Per chi ha tempo: quella che era una domanda

Enzo Fogliani fog a NEXUS.IT
Mar 11 Apr 2000 09:51:26 CEST


Questa e' la versione "lunga" della risposta alla e-mail di Griffini.
Chi non ha molto tempo da perdere, passi direttamente a leggersi
quelle "breve".

Griffini Giorgio ha scritto:
>
> In un messaggio di qualche tempo fa Enzo Fogliani ha scritto:
>
> >Nessuno infatti fin'ora ha mai indicato quali sarebbero
> > le questioni che sarebbero escluse dall'arbitrato WIPO
> > E ICANN ed escluse dal nostro (e a questo punto sarei
> > veramente curioso di vederle...)
>
> Non so se questa e' la domanda a cui Fogliani insiste a che
> io dia una risposta....

Esatto!!

> Nella fattispecie posso citare i primi esempi che mi vengono in
> mente che sono ESCLUSI dall'arbitrato ICANN ed ESCLUSI anche
> nel nostro..ovvero le invasioni aliene, meteoriti, atti di divinitÓ.
>
> Entrando invece un po' piu' seriamente nel merito della questione
> arbitrato mi preme segnalare che nel nostro e' sufficiente ventilare un
> ipotetico pregiudizio mentre in quello ICANN il "contestante" deve
> PROVARE che esistono i tre elementi che consentono l'attivazione
> "obbligatoria" della procedura amministrativa, ovvero deve dimostrare
> che:
> 1) Il nome a dominio e' simile o confondibile con un marchio o
> servizio del contestante
> 2) Il corrente assegnatario non ha diritti o interessi legittimi nel nome
> 3) Il nome a dominio e' registrato ed usato in mala fede.

Questa risposta mi sembra denoti una conoscenza non perfetta dei
meccanismi giuridici, e, data la traduzione, forse anche una non
perfetta conoscenza dell'inglese.

a) meccanismi giuridici: come ho gia' detto altre volte, se si
pretendesse di fondare una giurisdizione sulla prova di quello che si
afferma si tratterebbe di un cane che si morde la coda. Di per se', la
pretesa che chi inizia l'arbitrato per farlo debba provare quelle
circostanze, e' assurda, in quanto ci vorrebbe qualcuno che giudicasse
se tali prove ci sono. In realta', tutto si risolve nell'arbitrato
stesso: se chi afferma sussistere tali circostanze le prova, vince
l'arbitrato; se non le prova, lo perde.

b) inglese: in effetti, la Policy di ICANN non dice l'assurdita' di
cui sopra. L'arbitrato puo' essere introdotto da chi ASSERISCE (non
"provi") essersi verificato uno di quei fatti ["(a complainant)
asserts", ossia "asserisce"; cfr.
http://www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm, punto 4 a)].
L'arbitrato lo vince se poi, nel corso del giudizio, PROVI che le sue
asserzioni sono vere ["the following circumstances, in particular but
without limitation, if found by the Panel to be present, shall be
evidence of the registration and use of a domain name in bad faith",
punto 4 b)]

> Per chiarire poi meglio il punto 3) che potrebbe dare troppo spazio ad
> interpretazioni si enuncia inoltre che esiste sicuramente "mala fede"
> se si verifica almeno una delle seguenti:
> (..omissis..)

Anche qui, problemi di inglese prima che giuridici. L'elenco e'
specificamente esemplificativo, e non limitativo: "the following
circumstances, in particular but without limitation, ..". Quindi, il
significato e' esplicitamente quello di non limitare, ma di
esemplificare. (non cerchiamo di far dire a ICANN il contrario di
quello che dice!!)

> Siccome chi riceve la contestazione e' sufficiente che provi i suoi
> legittimi interessi viene inoltre specificato che sussistono legittimi
> interessi del corrente assegnatario se egli e' in grado di provare
> almeno una delle seguenti:
> (...omissis...)

E non sono forse i casi elencati da ICANN gli stessi che si verificano
secondo la legge italiana? Ah, gia', dimenticavo. Griffini ha
affermato di ragionare "fregandomene serenamente se sia "common-law" o
"civil-law". E se lo dice lui, penso che possano farlo serenamente
anche i circa 4 miliardi di persone sottoposte equamente agli
ordinamenti dei due tipi. Strano che nessuno ci abbia pensato prima!
(ma ICANN questo lo sa?)

> La "mandatory administrative proceeding" nella formulazione ICANN
> inoltre NON PRECLUDE la strada giudiziale mentre la nostra invece
> si. La apertura viene lasciata per dar modo a chi e' davvero dalla
> parte della ragione di potersi rivolgere in sedi giurisdizionali (cosa che
> chi ha torto ci penserebbe almeno un po' su).
> Con un po' di sentenze del collegio arbitrale a sfavore dei "reverse
> domain name hijackeers" (le multinazionali che pressano sulle non
> profit ad esempio) sarebbe difficile affermare "diritti" prevalenti in
> proposito ed il non avvalersi delle procedure amministrative in caso di
> disputa ma andare direttamente in ambito  giudiziale sul nome
> sarebbe il segno evidente che il contestante intende implicitamente
> perpetrare un "reverse domain name hijacking", condotta altrettanto
> esecrabile quanto il "cybersquatting"...

Fino ad ora mi sembra invece che siano proprio le multinazionali ad
avere piu' successo nei casi trattati dalla giurisprudenza italiana (i
casi Altavista, Touring, Peugeot, Foro italiani, etc. da chi sono
stati vinti? Le risulta una causa in cui un privato o un'associazioen
no profit ha vinto in Italia davanti alla magistratura ordinaria per
questioni di nomi a dominio?)

> Non discuto che i criteri con cui il "collegio arbitrale" poi prenda le
> decisioni possano essere gli stessi.... ma sara' che preferisco la
> "trasparenza".. e tra un arbitrato che li cita espressamente ed uno
> che invece lascia' "discrezionalita'"  - visto che di regole nostre si
> tratta - preferisco ampiamente quello che li esplicita in modo che sia
> chiaro a tutti i soggetti interessati come vengono valutate le cose.

Qui si confonde il "chiaro" con la conoscenza della legge (che
peraltro i cittadini dovrebbero conoscere). Ripeto, i principi sono
gli stessi. Al limite, per chi ha bisogno di vederseli riassunti sul
web perche' non ha voglia di informarsi o non vuole spendere
trentamila lire per un manualetto sulla legge su nomi a dominio e
marchi, potremmo fare un tutorial in linea (Italian law for dummies
express).

> Proseguendo poi nella analisi della dispute resolution di ICANN si
> puo' trovare ad esempio che in corso di contestazione non e'
> possibile trasferire l'assegnazione ad altri.

Perche', risulta a qualcuno che in italia il nome a dominio puo'
essere trasferito durante una disputa? Forse e' il caso di leggersi
anche le regole di naming....

> A mio modesto parere , (fregandomene serenamente se sia
> "common-law" o "civil-law")....

Concordo pienamente sul modesto. Quanto al fregarsene di civil law e
common law, lascio ai lettori il giudizio sulla competenza in materia
dell'autore di tali affermazioni.

Buon lavoro a tutti.

        Enzo Fogliani
--
----------------------------->>>  <<<--------------------------
Avv. Enzo Fogliani                         Tel.:  +39-06-35346935
via Prisciano 42                           Tel.:  +39-06-35346975
00136 Roma RM                              Fax:  +39-06-35453501
http://www.fog.it/studio                   E-Mail: fog a nexus.it



Maggiori informazioni sulla lista ita-pe