R: Per chi ha fretta: quella che era una domanda

Riccardo Roversi rroversi a SLA.IT
Mar 11 Apr 2000 18:01:25 CEST


Mi permetto di intervenire brevemente nell'ampio dibattito che si sta
svolgendo in relazione all'arbitrato della NA, anche in relazione a quello
promosso da ICANN.

In particolare, vorrei evidenziare quelle che - secondo me - sono le
differenze sostanziali:

Prima differenza

E' ovvia, ma secondo me sostanziale.  L'arbitrato ICANN è obbligatorio,
quello della NA.  Ciò, come è stato espressamente riconosciuto di recente,
comporta che circa il 90% delle nuove registrazioni rifiuta l'arbitrato,
relegando quello della NA ad un fenomeno residuale.

Al contrario, io sono profondamento convinto che l'arbitrato della NA
dovrebbe imporsi (e quindi, quanto meno nella fase iniziale, essere imposto)
per diventare l'unico centro di riflessione sugli aspetti giuridici delle
domain names disputes.

Tenete conto che l'attuale situazione, che lascia al giudice ordinario
l'esclusiva sull'argomento, ha comportato (e sta comportando giorno per
giorno) il formarsi di una giurisprudenza disordinata e disorganica.  I
precedenti pubblicati, infatti, a volte concedono tutela ai sensi della
legge sul diritto d'autore, altre volte ai sensi della legge marchi, altre
volte considerano il dominio assimilabile all'insegna e, infine, altre volte
ancora si riferiscono alle norme che reprimono la concorrenza sleale.  Una
vera follia !

Un arbitrato centralizzato potrebbe, al contrario, sviluppare organicamente
ed omogeneamente una propria teoria ed applicarla con costanza ed
uniformità, aumentando la tanto ricercata "certezza del diritto".

Seconda differenza

Forse è meno ovvia, ma sempre sostanziale.  ICANN non è una sede arbitrale,
ma si è resa promotrice di una serie di sedi arbitrali.

Al contrario, la NA ha voluto creare una funzione arbitrale al proprio
interno.

Questa caratteristica, a mio parere, sminuisce l'autorevolezza e la
credibilità dell'iniziativa, in quanto - da un certo punto di vista - si
potrebbe dire che la NA svolge la funzione di giudice di se stesso.

Inoltre mi pare assai poco auspicabile, quanto meno per sedi arbitrali
autorevoli e credibili, che componenti degli organi amministrativi
dell'organismo arbitrale si dichiarino disponibili a svolgere funzioni di
arbitri.  In questo caso, infatti, il rischio di accuse di conflitti di
interessi raggiunge livelli preoccupanti.

Ed allora, perchè la NA non avvia un costruttivo dibattito per predisporre
un meccanismo per la qualificazione di sedi arbitrali terze, analogo a
quello messo in piedi da ICANN ?

Sono certo che i candidati a svolgere la funzione arbitrale per conto e
nell'interesse della NA spunterebbero letteralmente come funghi.

Buon lavoro a tutti

---------------------------------------
Riccardo Roversi
Studio Legale Abbatescianni
Tel +390255183148 Fax +390255014830
www.sla.it

----- Original Message -----
From: Enzo Fogliani <fog a NEXUS.IT>
To: Griffini Giorgio <grigio a mediapoint.it>
Cc: <ITA-PE a NIC.IT>
Sent: Tuesday, April 11, 2000 10:06 AM
Subject: Per chi ha fretta: quella che era una domanda


> Salve!
>
> Giorgio Griffini ha scritto un messaggio sull'arbitrato rispondendo (o
> meglio non rispondendo) ad una mia precisa domanda. Dico non
> rispondendo perche', al di la' di aver riportato (in una traduzione
> distorta) le parti della policy ICANN, non ha ancora risposto alla
> domanda "quali sarebbero le questioni che il nostro arbitrato
> includerebbe rispetto a quello ICANN.
>
> Ho inviato in una precedente mail la dettagliata replica, punto per
> punto, alla mail di Griffini, che - non so se volutamente o per
> problemi di traduzione - cerca di far dire a ICANN esattamente il
> contrario di quello che dice; ossia per riassumere, che l'arbitrato
> ICANN ci sarebbe solo per casi limitati, mentre l'elencazione di ICANN
> e' esplicitamente esemplificativa ("Any of the following
> circumstances, *in particular but without limitation*, if found by the
> Panel to be proved...").
>
> Per il resto, non penso sia il caso di tornare ulteriormente sulla
> questione, anche perche' mi sembra che sia un dialogo fra sordi.
>
> Non vedo infatti come, trattando di arbitrato e questioni giuridiche,
> un giurista possa dialogare con un tecnico che esplicitamente afferma
> di esprimere il proprio "modesto parere" "fregandomene serenamente se
> sia "common-law" o "civil-law". (Il che dimostra effettivamente quanto
> il parere sia modesto).
>
> Con questo, non intendo affermare che l'arbitrato della NA non sia
> perfettibile; ma, per favore, cerchiamo di parlare di cose serie e con
> competenza.
>
> Buon lavoro a tutti.
>
>         Enzo Fogliani.
>
>
>
> >
> > In un messaggio di qualche tempo fa Enzo Fogliani ha scritto:
> >
> > >Nessuno infatti fin'ora ha mai indicato quali sarebbero
> > > le questioni che sarebbero escluse dall'arbitrato WIPO
> > > E ICANN ed escluse dal nostro (e a questo punto sarei
> > > veramente curioso di vederle...)
> > >
> >
> > Non so se questa e' la domanda a cui Fogliani insiste a che
> > io dia una risposta....
> > Nella fattispecie posso citare i primi esempi che mi vengono in
> > mente che sono ESCLUSI dall'arbitrato ICANN ed ESCLUSI anche
> > nel nostro..ovvero le invasioni aliene, meteoriti, atti di divinità.
> >
> > Entrando invece un po' piu' seriamente nel merito della questione
> > arbitrato mi preme segnalare che nel nostro e' sufficiente ventilare un
> > ipotetico pregiudizio mentre in quello ICANN il "contestante" deve
> > PROVARE che esistono i tre elementi che consentono l'attivazione
> > "obbligatoria" della procedura amministrativa, ovvero deve dimostrare
> > che:
> > 1) Il nome a dominio e' simile o confondibile con un marchio o
> > servizio del contestante
> > 2) Il corrente assegnatario non ha diritti o interessi legittimi nel
nome
> > 3) Il nome a dominio e' registrato ed usato in mala fede.
> >
> > Per chiarire poi meglio il punto 3) che potrebbe dare troppo spazio ad
> > interpretazioni si enuncia inoltre che esiste sicuramente "mala fede"
> > se si verifica almeno una delle seguenti:
> > - vi sono circostanze che indicano che il nome e' stato registrato allo
> > scopo di rivendere, affittare, od in qualunque modo trasferire il nome
> > al "contestante" od ad un suo concorrente con evidente intento
> > speculativo e ricattatorio.
> > - il nome e' stato registrato per impedire che il titolare di un marchio
> > o servizio possa riflettere tale marchio o servizio in un nome a
> > dominio su Internet
> > - il nome e' stato registrato per rendere disagevoli o intralciare le
> > attivita' di un concorrente (oltre i limiti della concorrenza leale
n.d.t)
> > - il nome viene usato intenzionalmente per attrarre, a scopo di lucro,
> > utenti sul web od altro servizio online facendo in modo di rendere
> > confusa rispetto al marchio del "contestante" la reale affiliazione,
> > sponsorship, approvazione o mandato per il sito in questione o per
> > un prodotto o servizio pubblicizzato sul sito od altro servizio online.
> >
> > Siccome chi riceve la contestazione e' sufficiente che provi i suoi
> > legittimi interessi viene inoltre specificato che sussistono legittimi
> > interessi del corrente assegnatario se egli e' in grado di provare
> > almeno una delle seguenti:
> >
> > - che prima della notifica della contestazione l'uso sino a quel
> > momento effettuato del nome a dominio (o i dimostrabili preparativi
> > ad utilizzare tale nome) era quello relativo ad una offerta di beni e
> > servizi in buona fede
> >
> > - che l'assegnatario (sia esso persona,societa' o qualunque altra
> > organizzazione) e' comunemente conosciuto per via del nome a
> > dominio anche se l'assegnatario non e' titolare di un corrispondente
> > marchio registrato
> >
> > - che l'assegnatario sta facendo un uso non commerciale legittimo o
> > un uso comunque "corretto" ("fair use") del nome a dominio senza
> > intento di distrarre consumatori a scopo di lucro o di infangare la
> > reputazione di un marchio o servizio in proposito.
> >
> > La "mandatory administrative proceeding" nella formulazione ICANN
> > inoltre NON PRECLUDE la strada giudiziale mentre la nostra invece
> > si. La apertura viene lasciata per dar modo a chi e' davvero dalla
> > parte della ragione di potersi rivolgere in sedi giurisdizionali (cosa
che
> > chi ha torto ci penserebbe almeno un po' su).
> > Con un po' di sentenze del collegio arbitrale a sfavore dei "reverse
> > domain name hijackeers" (le multinazionali che pressano sulle non
> > profit ad esempio) sarebbe difficile affermare "diritti" prevalenti in
> > proposito ed il non avvalersi delle procedure amministrative in caso di
> > disputa ma andare direttamente in ambito  giudiziale sul nome
> > sarebbe il segno evidente che il contestante intende implicitamente
> > perpetrare un "reverse domain name hijacking", condotta altrettanto
> > esecrabile quanto il "cybersquatting"...
> >
> > Non discuto che i criteri con cui il "collegio arbitrale" poi prenda le
> > decisioni possano essere gli stessi.... ma sara' che preferisco la
> > "trasparenza".. e tra un arbitrato che li cita espressamente ed uno
> > che invece lascia' "discrezionalita'"  - visto che di regole nostre si
> > tratta - preferisco ampiamente quello che li esplicita in modo che sia
> > chiaro a tutti i soggetti interessati come vengono valutate le cose.
> >
> > Proseguendo poi nella analisi della dispute resolution di ICANN si
> > puo' trovare ad esempio che in corso di contestazione non e'
> > possibile trasferire l'assegnazione ad altri e che se a decisione presa
> > (entro un breve e ragionevole lasso di tempo) una delle parti ricorre
> > alla giustizia ordinaria l'esecutivita' della decisione viene sospesa e
i
> > contestanti se la sbrigano da soli.
> >
> > A mio modesto parere , (fregandomene serenamente se sia
> > "common-law" o "civil-law"), trovo che tale procedura sia
> > assolutamente ben bilanciata sia a protezione di chi ha un marchio
> > ed e' vittima di evidente "cybersquatting" sia di chi non ha registrato
> > un marchio ma ha legittimi interessi ad usare un nome che magari
> > usa anche da tempo (vedasi le non-profit,ad esempio).
> >
> > Inoltre, esplicitare i criteri (ammesso che li si condividano) rende
piu'
> > facile il lavoro alla giustizia ordinaria che almeno trova un riscontro
> > preciso della "valenza" del nome nell'ambito "internet" rispetto alla
> > valenza gia' sancita nell'ambito "civile" dalle leggi,trattati e
> > convenzioni sui marchi esistenti e, nei casi sufficientemente
> > controversi in cui si trovi costretta a giudicare in via "equitativa"
puo'
> > contare su due visioni ben delineate tra cui mediare.
> >
> > Scendendo invece di livello, in merito alle malcelate insinuazioni su
> > "da che parte sto" preferisco stendere un ultimo pietoso velo, visto
> > che mi ritengo assolutamente indipendente da: ISP, carriers,
> > maintainers, confindustria, lobby di categoria, associazioni non-profit,
> > politiche, religiose, sindacali, sportive, militari, movimenti di
pensiero
> > o assimilati, bande eversive, gruppi musicali o quant'altro.
> > Temo che sia questo cio' che da fastidio.(oltre ad un sacco di altri
> > miei pregevoli difetti)
> >
> > Cordiali Saluti
> > Griffini Giorgio
>
> --
> ----------------------------->>>  <<<--------------------------
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