Osservazioni 2 (era: comunicazioni di servizio)

avv. gianluca navarrini avv.navarrini a TIN.IT
Mar 6 Gen 2004 21:01:41 CET


ambrosini a andreamonti.net wrote:
> viste le copiose osservazioni pervenutemi (in lista e in privato),
> impieghero' qualche giorno per l'aggiornamento del documento.
>
> Vi prego di farmi pervenire eventuali nuove idee e osservazioni prima
> che il nuovo documento venga postato: rimetterci ulteriormente le
> mani potrebbe crearmi qualche "scompenso" :-))

Ciao Alessia,
non mi stramaledire... sono andato avanti un altro po' nelle mie
osservazioni.
Mi sembrano rilevanti, visto che riguardano il regime del Registro dei nomi
a dominio e tutto quel che ne consegue (soprattutto per i maintainers).
Le ho scritte di getto ed ancore non le ho rilette... lascio a te (ed a
chiunque in lista le voglie leggere) giudicare se sono comprensibili o meno.
A risentirci presto.
Gianluca Navarrini

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Avv. Gianluca Navarrini
Dottore di Ricerca in Diritto Processuale Civile - Università di Napoli
"Federico II"
Studio Legale De Propris
00137 - Roma, via U. Ojetti, 79
Tel. 06.8276309 - Fax 06.8274445
avv.navarrini a tin.it
http://www.studiodepropris.it


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Deve essere sottolineata la mancanza di qualsivoglia riferimento al regime
del Registro dei nomi a dominio. In particolare, rimane un mistero se esso,
oltre ad avere natura di ente pubblico, si comporti anche come tale nello
svolgimento della sua peculiare attività.
Il silenzio serbato dal legislatore sul punto, induce la più grave delle
incertezze, giacché laddove il Registro agisca iure privatorum, su di un
piano di parità con gli utenti privati, la disciplina dei suoi atti dovrà
essere rinvenuta (tendenzialmente) nel codice civile; viceversa, laddove il
Registro operi d'imperio, in posizione di supremazia rispetto agli utenti,
il regime dei suoi atti dovrà essere dettato, in conformità con quanto
dispone l'art. 97 Cost., dalla legge.
La distinzione, tuttavia, non riguarda soltanto la disciplina sostanziale
degli atti, ma anche e soprattutto le forme e le tecniche di tutela
utilizzabili dagli utenti. In altre parole, laddove il Registro operi iure
privatorum, l'eventuale compimento illegittimo di atti potrà essere
conosciuto e sanzionato dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria; mentre
qualora il Registro operi come autorità amministrativa, in difetto di
indicazioni di segno opposto, l'illegittimità dei suoi atti costituirà
oggetto di ricorsi in sede di giustizia amministrativa.
Benché fino ad oggi il Registro - pur avendo natura di pubblica
amministrazione - ha operato, in linea con quanto avviene nei paesi dell'
area occidentale, in regime privatistico, a me pare che il cod. prop. ind.
contenga alcuni indici normativi che depongono a favore della natura
amministrativa della sua attività.
In prima battuta, sembra non secondario l'espressa previsione contenuta nell
'art. 124, comma 4, cod. prop. ind., in virtù del quale i ricorsi avverso
gli atti del Registro rientrano nella giurisdizione del T.A.R. della
Toscana. Anche se la disciplina sembra dettata per la prima applicazione del
codice, non si vede come sia possibile, in difetto di diversa indicazione
legislativa, passare successivamente dal regime di diritto e giustizia
amministrativa a quello di diritto e giurisdizione comune.
In secondo luogo, milita in favore della soluzione qui prospettata un
argomento sistematico. La nuova normativa prevede, infatti, il potere della
Commissione nazionale per l'accesso ad internet di sostituire all'IIT altro
ente nella tenuta del Registro. In tal caso, la stessa Commissione
"delegherebbe" a tale nuovo ente i poteri di tenuta di registro (arg. ex
art. 123, comma 1, lett. f) e g), e comma 2, cod. prop. ind., allorché si
usa l'espressione «Autorità di registrazione da essa [Commissione]
delegata»). Ma la potestà di delega non può essere esercitata se non i
presenza di poteri da delegare e, non par dubbio, i poteri che la
Commissione può delegare non possono che avere natura amministrativa.
La convinzione che il Registro non eserciti attività di diritto privato
viene, poi, rafforzata dalla mancata soluzione del problema già da altri
compiutamente segnalato: quello del monopolio di fatto di un'attività
economicamente rilevante, come la tenuta del Registro dei nomi a dominio
[sul punto si vedano le interessanti considerazioni di P. SAMMARCO, Il
regime giuridico dei "nomi a dominio", Milano, 2002, pp. 36 e ss., il quale,
nella stessa opera, sostiene anche la natura amministrativa della
Registration authority e dei suoi provvedimenti (alle pp. 30 e ss.)].
Problema che, a mio modesto avviso, risulta - anche se non brillantemente -
risolto costituendo il Registro come un ente pubblico non economico.
Viceversa, il problema che sorgerà sarà quello di giustificare i costi di
registrazione dei nomi a dominio e l'eventuale versamento di un contributo
periodico da parte dei maintainers. Il Registro, infatti, ha soltanto il
potere di «stabilire i requisiti che devono possedere coloro che intendono
operare quali intermediari per la richiesta di registrazione dei nomi a
dominio» (art. 123, comma 1, lett. c), cod. prop. ind.), nonché incidere sul
contenuto delle condizioni generali di contratto che dovranno regolare i
rapporti tra i maintainers ed i loro clienti,  assegnatari del nome a
dominio (art. 123, comma 1, lett. d) cod. prop. ind.). Nulla si dice dei
rapporti tra il Registro ed i maintainers, che oggi sono regolati
contrattualmente (anche se si tratta sostanzialmente di un "contratto
imposto", le cui condizioni non formano oggetto di vere e proprie trattative
tra le parti, vista la posizione di forza della Registration authority e lo
squilibrio in realtà esistente tra piccoli e grandi maintainers). Resta
pertanto avvolta nel mistero la dinamica delle relazioni tra Registro e
maintainers. A mio sommesso parere è, tuttavia, prevedibile che:
a) Una volta determinati i requisiti per poter operate nella qualità di
maintainer, chi avrà tali requisiti non dovrà fare altro che comunicare al
Registro l'inizio della propria attività di maintainer, per ottenere l'
intestazione di un oggetto maintainer;
b) Il servizio di assegnazione del nome a dominio dovrà essere effettuato
gratuitamente, salva l'esazione dei diritti di cui agli artt. 231 e ss. (che
per un difetto di coordinamento si riferiscono solo a quelli esigibili dall'
Ufficio Italiano Brevetti e Marchi e che, in mancanza di coordinamento, non
saranno applicabili al Registro dei nomi a dominio).
 Mantenere, del resto, il regime attuale ed obbligare i maintainers a
stipulare un contratto ed a versare una somma a titolo di corrispettivo a
favore del Registro, per vedersi attribuito un oggetto maintainer, andrebbe
contro la logica del sistema, per svariate ragioni.
Intanto, giova considerare che, con il nuovo codice, l'attività di
registrazione dei nomi a dominio viene ad ogni effetto equiparata con la
registrazione dei marchi (arg. ex art. 1, comma 4, cod. prop. ind.), ma
mentre l'attività di intermediazione nella registrazione dei nomi a dominio
è opera dei maintainers, nella registrazione dei marchi è opera dei
consulenti in proprietà industriale (arg. ex artt. 206 e ss. cod. prop.
ind.). In entrambe i casi, infatti, chi vuole ottenere la registrazione di
nome a dominio o di un marchio non è obbligato ad avvalersi dell'opera dell'
intermediario (esplicitamente lo dispone il solo art. 206, comma 1, cod.
prop. ind., ma implicitamente lo si evince anche dalla disciplina della
registrazione dei nomi a dominio: è sufficiente, a quel punto, che chi
agisce in proprio abbia i requisiti richiesti per l'attività di maintainer).
E visto che il consulente in proprietà industriale non deve versare nulla
all'Ufficio Italiano Brevetti e Marchi per esercitare la propria attività,
mi sembra che altrettanto accada al maintainer, il quale nulla dovrà versare
al Registro dei nomi a dominio per poter esercitare la propria attività.
 Quanto al contratto, fino ad oggi stipulato tra Registration authority e
maintainers, occorre osservare che esso perde ogni utilità dal momento in
cui è la stessa legge (ed eventualmente i regolamenti di attuazione della
stessa) a determinare gli obblighi ed i poteri del Registro (e non più le
Regole di naming), da una parte, e i requisiti, il regime di esercizio dell'
attività e le responsabilità dei maintainers, dall'altra. Se, quanto al
primo aspetto (poteri e doveri del Registro) soccorre il cod. prop. ind. ed
il regolamento emanato dalla Commissione nazionale per l'accesso ad
internet, quanto al resto (ruolo e responsabilità dei maintainers), il
quadro è costituito dalla messe di provvedimenti normativi adottati nell'
ultimo biennio (tra gli altri, dalla l. 59/2002, dal d. lgs. 68/2003 e, da
ultimo, dal d. lgs. 196/2003). Anche per quanto riguarda gli aspetti più
strettamente privatistici (ad esempio l'assunzione da parte del maintainer
dell'obbligo di far osservare ai propri clienti la netiquette o le regole di
naming) essi saranno del tutto superati dal potere del Registro di obbligare
i maintainer a inserire (o a non inserire) alcune clausole nei contratti
stipulati con i clienti (arg. ex art. 123, comma 1, lett. d), cod. prop.
ind.).
 Quanto alla gratuità essa sarà solo apparente, atteso che l'ammontare dei
diritti cui sarà tenuto il richiedente la registrazione potrebbe
sopravanzare di gran lunga le attuali quote.



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