Osservazioni.... 3 (kilometrike)

avv. gianluca navarrini avv.navarrini a TIN.IT
Ven 9 Gen 2004 23:31:08 CET


ambrosini a andreamonti.net wrote:
> Diciamo allora che fissiamo la deadline a venerdi', in maniera che io
> possa poi inviare il documento tra sabato o domenica.

Diciamo che quel che invio non è un capolavoro e, soprattutto, non è
completo... ho fatto quel che ho potuto.
Provo ad allegare il file in formato RTF (nella speranza che arrivi ad
Alessia). Per gli altri, copioincollo il tutto qui sotto. Mi scuso per la
chilometricità.
Cordialmente
Gianluca Navarrini
-----------------------------
PRIME OSSERVAZIONI SULLA NUOVA DISCIPLINA DEI NOMI A DOMINIO
(ART. 118 E SS. DEL CODICE DEI DIRITTI DI PROPRIETÀ INDUSTRIALE)

1. Premessa. - La redazione del «codice dei diritti di proprietà
industriale» (d'ora in avanti cod. prop. ind.) - presentato ufficialmente il
4 dicembre 2003 dal Ministro per le attività produttive On. Antonio
Marzano - rappresenta in sé e per sé un lodevole tentativo di unificazione e
razionalizzazione della materia, finora disciplinata dal codice civile e da
leggi extravaganti. A tal fine, infatti, le Camere avevano delegato l'
Esecutivo con l'art. 15 della l. 12 dicembre 2002, n. 273, il cui primo
comma dispone che «il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto mesi
dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentite le competenti
Commissioni parlamentari, uno o più decreti legislativi per il riassetto
delle disposizioni vigenti in materia di proprietà industriale, nel rispetto
dei seguenti princípi e criteri direttivi:
a) ripartizione della materia per settori omogenei e coordinamento, formale
e sostanziale, delle disposizioni vigenti per garantire coerenza giuridica,
logica e sistematica;
b) adeguamento della normativa alla disciplina internazionale e comunitaria
intervenuta;
c) revisione e armonizzazione della protezione del diritto d'autore sui
disegni e modelli con la tutela della proprietà industriale, con particolare
riferimento alle condizioni alle quali essa è concessa, alla sua estensione
e alle procedure per il riconoscimento della sussistenza dei requisiti;
d) adeguamento della disciplina alle moderne tecnologie informatiche;
e) riordino e potenziamento della struttura istituzionale preposta alla
gestione della normativa, con previsione dell'estensione della competenza
anche alla tutela del diritto d'autore sui disegni e modelli, anche con
attribuzione di autonomia amministrativa, finanziaria e gestionale;
f) introduzione di appositi strumenti di semplificazione e riduzione degli
adempimenti amministrativi;
g) delegificazione e rinvio alla normazione regolamentare della disciplina
dei procedimenti amministrativi secondo i criteri di cui all'articolo 20
della legge 15 marzo 1997, n. 59;
h) previsione che la rivelazione o l'impiego di conoscenze ed esperienze
tecnico-industriali, generalmente note e facilmente accessibili agli esperti
e operatori del settore, non costituiscono violazioni di segreto aziendale».
Sulla base della testé citata legge di delega, il Ministero delle attività
produttive ha predisposto un testo articolato in 236 articoli distribuiti in
sette libri. Il primo, intitolato «Disposizioni generali e principi
fondamentali», si compone degli articoli da 1 a 6, e disciplina gli aspetti
comuni a tutti i diritti di proprietà industriale; il secondo libro,
intitolato «Norme relative all'esistenza, all'ambito e all'esercizio dei
diritti di proprietà industriale», si estende dall'art. 7 all'art. 124, ed è
diviso, a sua volta, in nove sezioni, ciascuna dedicata ad un particolare
diritto di proprietà industriale; il terzo libro, dall'art. 125 all'art.
151, è dedicato alla «Tutela giurisdizionale dei diritti di proprietà
industriale»; il quarto, suddiviso in quattro sezioni, si dipana dall'art.
152 all'art. 198 e pone la disciplina dell'«Acquisto e mantenimento dei
diritti di proprietà industriale e relative procedure»; il quinto libro,
dedicato alle «Procedure speciali», si estende dall'art. 199 all'art. 205;
il sesto, dall'art. 206 all'art. 227, detta la disciplina dell'«Ordinamento
professionale» dei consulenti in proprietà industriale; il settimo ed ultimo
libro è intitolato alla «Gestione della proprietà indutriale» ed è diviso in
due sezioni contenenti gli ultimi articoli della bozza (dal 228 al 236).
Salta agli occhi, nell'attuale stesura, la completa mancanza di norme finali
e transitorie (a parte quelle sparse qua e là nel codice stesso, tra cui -
come vedremo - l'art. 124), onde consentire il coordinamento del nuovo testo
con quelli attualmente in vigore.
La novità assoluta, nel quadro della disciplina dei diritti della proprietà
industriale, è costituita dagli articoli 118 e ss., dedicati ai nomi a
dominio, al cui esame sono dedicate le pagine successive.

2. Osservazioni preliminari. - Occorre, in primo luogo, prendere atto che
gli artt. 118 e ss. sono vergati in un italiano stentato ed involuto, che
non facilita certamente la comprensione dei concetti e delle regole poste,
tanto più allorché queste mirano a disciplinare una materia fino ad oggi del
tutto negletta, come quella dei nomi a dominio. Sul punto, ad esempio, non
può non rilevarsi come l'espressione «essere titolare di una designazione
alfanumerica», significa essere titolare delle parole e dei numeri. Il che è
davvero un non-senso. Visto il presidio posto alle libertà di comunicazione,
in qualsiasi sua forma, e di manifestazione del pensiero «con la parola, lo
scritto e ogni altro mezzo di diffusione» (artt. 15 e 21 Cost.), ritengo che
non vi possa essere alcuno autorizzato ad utilizzare i numeri e le parole
legittimamente, ad esclusione di altri, giacché tutti possono liberamente (e
dunque legittimamente) utilizzare ogni singolo lemma del vocabolario e
possono, a loro piacimento, inventare parole nuove.
Le uniche «designazioni alfanumeriche» (per dirla astrusamente con l'anonimo
redattore della bozza) che tollerano simili titolarità sono i nomi propri e
le denominazioni di persone giuridiche e degli altri enti ed i segni
distintivi commerciali. Questi possono essere utilizzati solo a patto di non
violare il corrispondente diritto del titolare del nome o del segno
distintivo.
Mi sembra, pertanto, che pur di fronte ad una formulazione involuta e
falsamente esoterica, rispetto al passato non cambi proprio nulla.
La materia dei nomi a dominio, inoltre, si presenta come fortemente
caratterizzata dalle implicazioni tecnico-informatiche e legata
indissolubilmente allo sviluppo della tecnologia delle reti ed ai protocolli
di trasmissione dei dati tra elaboratori. Tanto che il nome a dominio, nel
prismatico mondo delle telecomunicazioni, può ragionevolmente essere
considerato come una «risorsa di numerazione atipica» che consente il
collegamento tra due macchine [come sostiene P. MENCHETTI, Allocazione di
domain name, antitrust ed autorità di regolazione: un approccio
tradizionale, in AA.VV., Informatica giuridica, a cura di G. Rognetta,
Napoli, 2001, p. 289]. E tale qualificazione sembra trovare conferma
nell'art. 15 del recente Codice delle comunicazioni elettroniche (D. Lgs.
259/2003).
Giova perciò sottolineare come il legislatore - per la parte in cui si
propone di definire il nome a dominio e di individuare l'oggetto della
registrazione - abbia negletto la nota massima secondo la quale omnis
definitio periculosa in iure civili, incorrendo in errori marchiani, che
rendono l'art. 118 un luminoso esempio di superfetazione legislativa.
Da una parte, infatti, viene dettata una disciplina in materia
sostanzialmente sottratta alla disponibilità del legislatore nazionale -
giacché la definizione del nome a dominio può, al più, costituire oggetto di
disputa scientifica tra gli informatici, i quali tendono ad elaborare
continuamente nuovi (e, si spera, migliori) protocolli per la trasmissione e
la condivisione di dati e documenti nella rete e per l'individuazione
univoca delle macchine che ne formano il tessuto connettivo. Sicché quel che
oggi può costituire una valida definizione, domani sarà inesorabilmente
superato dall'evoluzione tecnologica. E in quest'ottica all'art. 118 cod.
prop. ind. non può che essere diagnosticata un'esistenza breve.
D'altra parte, poi, lo stesso articolo si presenta come una norma
tecnicamente sbagliata anche laddove individua l'oggetto della
registrazione. Giova, infatti, sottolineare che l'equivalenza posta
apoditticamente dal legislatore tra nome a dominio ed «ogni designazione
alfanumerica» è solennemente smentita dai limiti stessi dei protocolli
tecnici sui quali è fondato il funzionamento di internet. È ampiamente noto
(anche se evidentemente non abbastanza noto, da evitare svarioni
legislativi) che ci sono limiti legati proprio ai protocolli, in virtù dei
quali non è attualmente possibile avere nomi a dominio costituiti da
stringhe alfanumeriche composte da più di 63 caratteri; così come è noto che
non tutti i segni linguistici possono costituire parte di un nome a dominio,
basti pensare alle vocali accentate o ai segni di interpunzione.

3. Questioni di legittimità costituzionale per violazione della legge
delega. - Pur volendo prescindere dalle suesposte considerazioni, non può
mancarsi di rilevare - come, del resto, è stato già autorevolmente osservato
dal Gruppo Italiano dell'AIPPI, nella propria lettera del 25 novembre 2003
inviata al Ministro Marzano (disponibile in http://www.aippi.it) - che l'
intero corpus dedicato ai nomi a dominio soggiace al sospetto di
incostituzionalità.
 A mio modesto avviso, più di un profilo della disciplina dei nomi a dominio
si segnala (come si dirà in seguito) per la scarsa attenzione ai principi
costituzionali. Ma, già in prima battuta, non può tacersi che la disciplina
dettata dagli artt. 118 e ss. è stata adottata dall'Esecutivo in totale
assenza di delega delle Camere e, come tale, confligge insanabilmente con l'
art. 76 della Cost.
 Già di primo acchito, inoltre, sembra potersi delineare un altro elemento
di sospetta incostituzionalità.
 Non è questa la sede per ripercorrere, neppure per sommi capi, la fin
troppo noto vicenda della nascita della rete Internet, sotto l'impulso ed il
controllo del governo degli U.S.A.; del successivo sviluppo del world wide
web e dei protocolli di raggiungimento e visualizzazione delle "pagine" di
cui esso si compone; della recente operazione di abdicazione del governo
degli U.S.A. a favore di un ente privato (ICANN) nella Internet governance.
Ma tale vicenda [per la particolareggiata descrizione della quale si rinvia
a CALVO, CIOTTI, RONCAGLIA, ZELA, Internet 2000, Roma-Bari, 1999, pp. 411 e
ss.] è fortemente rappresentativa di una tendenza in atto in tutti i paesi
occidentali, che l'Italia, con il testo in esame, dimostra di voler
ignorare.
In Europa, infatti, i paesi che hanno conosciuto il maggiore sviluppo nell'
assegnazione dei nomi a dominio nell'ambito del proprio "codice paese" sono
il Regno Unito, la Germania e, almeno in un primo tempo, l'Olanda. Nel Regno
Unito l'assegnazione dei nomi a dominio e la gestione del relativo registro
sono attività compiute da NOMINET, una private not-for-profit company.
Società privata non lucrativa, dunque, e, soprattutto, non governativa,
della quale chiunque può diventare membro pagando una quota di iscrizione.
Analogamente, in Germania, dove alle operazioni di assegnazione dei nomi a
dominio e di gestione del registro sovrintende DENIC, una cooperativa
privata, senza scopo di lucro, alla quale può partecipare chiunque
amministri domini internet nell'ambito del TLDcc .de. In Olanda, dal 1996 la
gestione del registro dei nomi a dominio è affidata a SIDN, una fondazione
di diritto privato - rispetto alla quale le strutture governative sono
sempre restate estranee, benché dal 2000 la gestione avvenga sotto il
controllo del ministro delle comunicazioni - con una struttura ibrida,
giacché al consiglio di amministrazione si affianca il consiglio dei
partecipanti, funzionalmente identificabile con l'assemblea di un'
associazione. Infatti ogni decisione rilevante del consiglio di
amministrazione deve essere preceduta dalla consultazione dell'organo
assembleare, del quale possono far parte tutte le persone fisiche o
giuridiche che ne facciano richiesta, previo versamento di una quota d'
iscrizione.
La Francia, a sua volta, ha un regime di Internet governance particolare,
gestito da un'associazione privata, AFNIC, originariamente costituita dallo
Stato e dall'Institut National de Recherche en Informatique et en
Automatique (INRIA), alla quale possono partecipare come membri i
provider/maintainer, gli utenti dell'internet e gli enti e le organizzazioni
internazionali interessate. Il consiglio di amministrazione di AFNIC è
composto di dieci membri: 2 espressi dall'INRIA, 3 dal governo, 2 dai
provider, 2 dagli utenti ed 1 dagli altri enti ed organizzazioni. Anche in
questo caso, pertanto, la governance di Internet vede un'ampia
partecipazione del mondo della ricerca, dell'impresa e dell'utenza, che può
ben considerarsi complessivamente maggioritaria, rispetto a quella degli
organi governativi. Anche in Belgio la gestione del registro dei nomi a
dominio è nelle mani di un'associazione privata, denominata DNS Belgique,
costituita nel 1999 da Internet Service Providers' Association Belgium
(ISPA), Fabrimetal (una confederazione industriale) e Belgian
Telecomunications Users Group (associazione di professionisti delle
telecomunicazioni). All'associazione possono partecipare - sia in qualità di
membri effettivi sia di membri associati [la differenza sta nel potere dei
primi di candidare una o più persone come consiglieri di amministrazione
dinanzi all'assemblea generale] - tutte le persone fisiche o giuridiche, gli
enti morali e le istituzioni che dimostrino interesse per la gestione di
Internet.
E, del resto, la gestione privata del registro dei nomi a dominio, appare
essere una conseguenza del tutto in linea con il meccanismo della
delegazione di ICANN, fondata su accordi di natura essenzialmente
privatistica.
 Pertanto, a mio sommesso parere, la disciplina interna dei nomi a dominio
posta di bel nuovo dal codice non rispetterebbe la legge delega, proprio
laddove quest'ultima richiede l'«adeguamento della normativa alla disciplina
internazionale» (lett. b dell'art. 15, comma 1, l. 273/2002). Se è, infatti,
innegabile che non esiste alcuna disciplina internazionale tradizionale -
riconducibile cioè al diritto dei trattati internazionali - sembra
altrettanto fuor di dubbio che la disciplina internazionale dei nomi a
dominio è costituita dal reticolo degli accordi privati che sovrintendono
all'Internet governance.
 Anche sotto tale profilo, dunque, gli artt. 118 e ss. del codice
violerebbero la delega delle Camere e, dunque, potrebbero essere giudicati
costituzionalmente illegittimi per violazione dell'art. 76 Cost.

4. Legittimazione alla registrazione dei nomi a dominio. -  Il legislatore,
laddove individua la situazione legittimante l'assegnazione (titolarità
della designazione alfanumerica), raggiunge forse uno scopo opposto rispetto
a quello probabilmente perseguito, autorizzando la registrazione di
qualsiasi parola o numero.
Inoltre, per la parte nella quale individua i possibili legittimati a
richiedere la registrazione, benché la formulazione non appaia
particolarmente felice laddove fa riferimento agli altri soggetti di
diritto - visto che gli enti non riconosciuti (associazioni e comitati) non
hanno soggettività giuridica - ritengo che il problema possa essere
pianamente superato in via interpretativa, consentendo ad ogni soggetto del
mercato giuridico la registrazione del proprio nome a dominio.
Al contrario, forse inconsapevolmente, il redattore della bozza ha
allargato, rispetto al passato, la cerchia dei legittimati, consentendo la
registrazione ad ogni soggetto, anche extracomunitario.
Non ritengo possibile, infatti, reintrodurre il preesistente limite per
mezzo del regolamento da redigere da parte della Commissione Nazionale, in
quanto essa opera come autorità amministrativa e non come ente di diritto
privato, sicché - a differenza di quanto è accaduto sino ad ora per la
Registration Authority e la Naming Authority - nella sua opera di normazione
secondaria essa è strettamente vincolata al principio di legalità ed al
rispetto della Costituzione. E lo stesso codice, all'art. 3, dispone che «ai
cittadini di ciascuno Stato facente parte della Convenzione di Parigi per la
Protezione della Proprietà Industriale ovvero della Organizzazione Mondiale
del Commercio, ed ai cittadini di Stati non facenti parte delle suddette
Convenzioni, ma che siano domiciliati o abbiano uno stabilimento industriale
o commerciale serio ed effettivo sul territorio di uno Stato facente parte
della Convenzione di Parigi per la Protezione della Proprietà Industriale, è
accordato, per le materie di cui al presente Codice, lo stesso trattamento
accordato ai cittadini italiani». Viceversa, «ai cittadini di Stati non
facenti parte né della Convenzione di Parigi per la Protezione della
Proprietà Industriale, né della Organizzazione Mondiale del Commercio [...]
è accordato, per le materie di cui al presente Codice, il trattamento
accordato ai cittadini italiani, se lo Stato al quale il cittadino
appartiene accorda ai cittadini italiani reciprocità di trattamento».
Pertanto, una limitazione del potere di registrare un nome a dominio sotto
il TLDcc it, in presenza di una norma primaria di senso opposto, sarebbe del
tutto arbitraria, se introdotta con regolamento amministrativo.
Se ciò accadesse, lo straniero che si vedesse rifiutare la registrazione
potrebbe ricorrere al TAR, il quale - rilevata la contrarietà alla legge del
regolamento - potrebbe annullarlo (se direttamente impugnato insieme
all'atto di diniego della registrazione), ovvero disapplicarlo (se non
direttamente impugnato).
Un ulteriore ampliamento mi pare possa ravvisarsi in ordine alla possibilità
di registrare più di un nome a dominio per le persone fisiche che non
esercitino arti, professioni o attività d'impresa (cioè non titolari di
partita I.V.A.). Da una parte, infatti, la legge delegata nulla dispone in
merito; dall'altra, pare voler incentivare al massimo la registrazione del
maggior numero di nomi a dominio. Sicché l'eventuale introduzione da parte
della Commissione nazionale per l'accesso ad Internet di una limitazione
analoga a quella oggi in vigore risulterebbe non conforme allo spirito della
legge (cfr. art. 119, ult. comma).

5. Oggetto ed effetti della registrazione. - Come già si è detto, stando all
'art. 118 cod. prop. ind., sarebbe possibile registrare - prescindendo dall'
esame della titolarità o della legittimità dell'uso - «ogni designazione
alfanumerica». E si è altresì detto che tale dizione non è esatta, per la
ricorrenza di alcuni limiti tecnici del DNS.
 Occorre ora aggiungere che il catalogo dei potenziali nomi a dominio viene
ulteriormente ristretto dalla presenza dei nomi a dominio riservati, che
verranno individuati specificamente dalla Commissione nazionale per l'
accesso a Internet, ex art. 123, comma 1, lett. a), cod. prop. ind., ma trai
quali debbono necessariamente essere inclusi, in virtù di quanto disposto
dall'art. 120, comma 2, cod. prop. ind., «i nomi corrispondenti alla
identificazione dell'Italia; i nomi delle regioni e province italiane e le
loro sigle; i nomi dei comuni italiani, esclusivamente se posti
immediatamente al di sotto del nome o sigla della provincia di appartenenza;
i nomi che identificano istituzioni dello Stato, loro organi, enti pubblici,
Corpi civili e militari dello Stato e ogni altro organismo che svolga una
pubblica funzione; i nomi che designano i beni del patrimonio artistico,
culturale ed archeologico ai sensi della legge nonché dei parchi naturali e
siti paesaggistici riconosciuti dalla legge e delle istituzioni e degli enti
preposti alla loro tutela». Approssimativamente, l'elenco dei nomi riservati
ex lege corrisponde a quelli già individuati dalle regole di naming trai
nomi riservati.
 A ben vedere il nome riservato non è altro che una denominazione di
esclusiva pertinenza del soggetto (pubblico o privato) con la stessa
individuato, civilisticamente indistinguibile dal nome e come tale tutelata
(ex art. 6 cod. civ.).
Ciò nonostante, il sistema disegnato dall'art. 120 cod. prop. ind. impone la
distinzione tra nomi propri ed altri analoghi segni distintivi (ditta,
insegna e marchio), da una parte, e nomi riservati dall'altra, giacché solo
per questi ultimi opera l'impedimento alla registrazione. In altre parole,
se taluno diverso dal titolare chiederà la registrazione di un nome
riservato il Registro dovrà rifiutare la registrazione; viceversa, se taluno
diverso dal titolare (né da questi autorizzato in alcun modo) chiederà la
registrazione di un marchio da altri registrato o di un nome proprio altrui,
il Registro dovrà provvedere alla registrazione del nome in capo al
richiedente, salvo il diritto del titolare di promuovere la procedura di
opposizione.
E ciò emerge chiaramente dalla contrapposizione tra il comma 2 ed il comma 3
dell'art. 120 cod. prop. ind.
A seguito della registrazione e come conseguenza di essa, colui a favore del
quale essa è stata eseguita acquista il diritto all'uso del nome a dominio.
 I confini di tale diritto di uso, per la verità, sono piuttosto
evanescenti, visto che non si rinviene alcuna norma che indichi quale sia il
suo contenuto. Appare, perciò, opportuno esaminare se sia possibile
individuare con maggior precisione tali confini, attraverso una lettura
sistematica dei dati forniti dal legislatore.
 Sul punto, non secondario è il ruolo rivestito dagli articoli del primo
libro del cod. prop. ind., laddove, ad esempio, si assimilano i nomi a
dominio agli altri segni distintivi (ditta, insegna, ragione sociale, ecc.:
cfr. art. 1, comma 1, cod. prop. ind.), ovvero laddove si prevede l'
applicazione della disciplina della comunione (artt. 1100 e ss. cod. civ.)
ai casi di contitolarità del nome a dominio.
 In quest'ottica, infatti, tutto sembra deporre a favore di un inquadramento
sistematico dei diritti di proprietà industriale - e, tra di essi, del
diritto all'uso del nome a dominio - tra i diritti assoluti. In altre
parole, seguendo una consolidata tradizione di pensiero, il titolare del
diritto ha il potere di godere e di disporre del bene oggetto di diritto in
modo pieno ed esclusivo, analogamente a quanto può fare il proprietario di
una cosa. Proprio per questo si parla di proprietà industriale, benché l'
aggettivo "industriale" marchi una differenza essenziale e, direi,
ontologica: l'oggetto del diritto non è mai costituito da una cosa, ma
sempre da un bene immateriale. Nel caso del dominio, infatti, è un nome
(rectius: un indirizzo) senza alcuna consistenza materiale. Ciò ne rende
impossibile il possesso e, per ciò stesso, l'acquisto per usucapione.
 E, del resto, non si vede come possa essere ipotizzabile una situazione
possessoria per i nomi a dominio, atteso che il primo comma dell'art. 119,
prevede un sistema di registrazione costitutiva: il diritto all'uso di un
nome a dominio nasce soltanto a seguito dell'inserimento della designazione
alfanumerica scelta dal richiedente (ed a suo esclusivo favore) nel registro
dei nomi a dominio.
Ciò, però, non risolve un ulteriore problema: quello del non uso. Il
proprietario non perde il proprio diritto per il semplice non uso, in quanto
il non uso del bene rientra nel novero dei suoi poteri dominicali. Al
contrario, il titolare, ad esempio, di un marchio, decorso un certo periodo
di tempo senza che il segno distintivo sia utilizzato, perde il diritto per
effetto di decadenza.
La questione del non uso, in relazione al nome a dominio, non è di poco
momento, atteso che i nomi sono risorse limitate che, in ogni caso,
implicano l'esclusione dal godimento di ogni altro soggetto che non sia l'
assegnatario e che l'attività di mantenimento nel registro dei nomi a
dominio impone ad altri il compimento di attività. Apparirebbe, pertanto,
giusto che in caso di prolungato non uso del nome a dominio acquistato per
effetto della registrazione, il titolare possa andare incontro a decadenza,
in modo che la risorsa occupata sia reimmessa sul mercato.
Attualmente questa esigenza è assicurata dall'art. 11.2 delle regole di
naming, con il quale si dispone che il nome a dominio è revocato d'ufficio
in caso di «non "visibilità/raggiungibilità", per più di 3 mesi, degli
oggetti appartenenti al dominio assegnato (o mancato funzionamento dei
nameserver autoritativi riportati nel modulo tecnico presente nello RNA o
loro errata configurazione in accordo a quanto specificato nell'art. 1.4
delle procedure tecniche di registrazione o irraggiungibilità dell'indirizzo
di posta elettronica postmaster@<dominio registrato>.it)».
 Ma, a partire dall'entrata in vigore del cod. prop. ind., le regole di
dettaglio per l'acquisto della titolarità del nome a dominio saranno rimesse
alla determinazione della Commissione nazionale per l'accesso a Internet ed
alle altre reti telematiche, ad instar di quel che avviene oggi ad opera del
Comitato esecutivo della Naming Authority.
Ma proprio qui, a mio avviso, potrebbe annidarsi un problema di legittimità
costituzionale della disciplina, giacché, infatti, il salto tra il sistema
attualmente in vigore e quello disegnato dal codice è immenso: si passa da
una disciplina dei nomi a dominio integralmente rimessa all'autonomia
negoziale dei privati (quali sono la Registration authority, la Naming
Authority, i maintainers ed i richiedenti la registrazione del dominio), ad
una disciplina dei nomi a dominio posta sotto l'egida della legge (e dunque
al controllo pubblico).
Ora, laddove si voglia - come sembra che il codice faccia - catalogare il
nome a dominio come segno distintivo su cui il titolare della registrazione
esercita (rectius: può esercitare) un diritto di proprietà industriale,
dovranno farsi i conti con il dettato costituzionale in tema di libertà di
impresa e di garanzia della proprietà, ed in particolare con due
regole-chiave:
1. «L'iniziativa economica privata è libera» (art. 41, comma 1, Cost.);
2. «La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne
determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di
assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti» (art. 42,
comma 2, Cost.).
L'aver delegato alla Commissione nazionale per l'accesso ad Internet la
disciplina di dettaglio dell'acquisto del diritto sul nome a dominio, senza
averne in alcun modo predeterminato i modi di acquisto, di godimento e i
limiti di utilizzazione, può costituire un vulnus sia alla libertà dell'
iniziativa economica privata (rimessa alle decisioni di un organo non
rappresentativo e senza potestà normativa primaria, quale la citata
Commissione), sia la garanzia al diritto di proprietà industriale. Tanto più
che in direzione diametralmente opposta si muove lo stesso codice con
riguardo agli altri diritti di proprietà industriale - il cui acquisto è
legato indissolubilmente ad una registrazione -, vista la dettagliata
disciplina che viene dettata dal quarto libro in tema di requisiti ed
effetti delle domande di registrazione (artt. 152 e ss.), di conflitto tra
diversi richiedenti (art. 174), di poteri della pubblica amministrazione
depositaria del registro (l'Ufficio italiano brevetti e marchi) (artt. 175 e
ss.), di pubblicità (artt. 190 e ss.) e di termini di scadenza (artt. 196 e
ss.).
L'aver lasciato del tutto indeterminati analoghi aspetti per la
registrazione dei nomi a dominio, a mio modestissimo avviso, apre un
pericoloso varco ad abusi ed arbitri da parte della pubblica amministrazione
competente (che in sede di prima applicazione del codice sarà ancora l'
Istituto di Informatica e Telematica del CNR, e successivamente - salvo
conferma dell'IIT - l'Autorità che sarà delegata dalla Commissione
nazionale, a norma dell'art. 123).

6. Il Registro dei nomi a dominio. - Ulteriormente, deve essere sottolineata
la mancanza di qualsivoglia riferimento al regime del Registro dei nomi a
dominio. In particolare, rimane un mistero se esso, oltre ad avere natura di
ente pubblico, si comporti anche come tale nello svolgimento della sua
peculiare attività.
Il silenzio serbato dal legislatore sul punto, induce la più grave delle
incertezze, giacché laddove il Registro agisca iure privatorum, su di un
piano di parità con gli utenti privati, la disciplina dei suoi atti dovrà
essere rinvenuta (tendenzialmente) nel codice civile; viceversa, laddove il
Registro operi d'imperio, in posizione di supremazia rispetto agli utenti,
il regime dei suoi atti dovrà essere dettato, in conformità con quanto
dispone l'art. 97 Cost., dalla legge.
La distinzione, tuttavia, non riguarda soltanto la disciplina sostanziale
degli atti, ma anche e soprattutto le forme e le tecniche di tutela
utilizzabili dagli utenti. In altre parole, laddove il Registro operi iure
privatorum, l'eventuale compimento illegittimo di atti potrà essere
conosciuto e sanzionato dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria; mentre
qualora il Registro operi come autorità amministrativa, in difetto di
indicazioni di segno opposto, l'illegittimità dei suoi atti costituirà
oggetto di ricorsi in sede di giustizia amministrativa.
Benché fino ad oggi il Registro - pur avendo natura di pubblica
amministrazione - ha operato, in linea con quanto avviene nei paesi dell'
area occidentale, in regime privatistico, a me pare che il cod. prop. ind.
contenga alcuni indici normativi che depongono a favore della natura
amministrativa della sua attività.
In prima battuta, sembra non trascurabile l'espressa previsione contenuta
nell'art. 124, comma 4, cod. prop. ind., in virtù del quale i ricorsi
avverso gli atti del Registro rientrano nella giurisdizione del T.A.R. della
Toscana. Anche se la disciplina sembra dettata per la prima applicazione del
codice, non si vede come sia possibile, in difetto di diversa indicazione
legislativa, passare successivamente dal regime di diritto e giustizia
amministrativa a quello di diritto e giurisdizione comune.
In secondo luogo, milita in favore della soluzione qui prospettata un
argomento sistematico. La nuova normativa prevede, infatti, il potere della
Commissione nazionale per l'accesso ad internet di sostituire all'IIT altro
ente nella tenuta del Registro. In tal caso, la stessa Commissione
"delegherebbe" a tale nuovo ente i poteri di tenuta di registro (arg. ex
art. 123, comma 1, lett. f) e g), e comma 2, cod. prop. ind., allorché si
usa l'espressione «Autorità di registrazione da essa [Commissione]
delegata»). Ma la potestà di delega non può essere esercitata se non i
presenza di poteri da delegare e, non par dubbio, i poteri che la
Commissione può delegare non possono che avere natura amministrativa.
La convinzione che il Registro non eserciti attività di diritto privato
viene, poi, rafforzata dalla mancata soluzione del problema già da altri
compiutamente segnalato: quello del monopolio di fatto di un'attività
economicamente rilevante, come la tenuta del Registro dei nomi a dominio
[sul punto si vedano le interessanti considerazioni di P. SAMMARCO, Il
regime giuridico dei "nomi a dominio", Milano, 2002, pp. 36 e ss., il quale,
nella stessa opera, sostiene anche la natura amministrativa della
Registration authority e dei suoi provvedimenti (alle pp. 30 e ss.)].
Problema che, a mio modesto avviso, risulta - anche se non brillantemente -
risolto costituendo il Registro come un ente pubblico non economico.
Viceversa, il problema che sorgerà sarà quello di giustificare i costi di
registrazione dei nomi a dominio e l'eventuale versamento di un contributo
periodico da parte dei maintainer. Il Registro, infatti, ha soltanto il
potere di «stabilire i requisiti che devono possedere coloro che intendono
operare quali intermediari per la richiesta di registrazione dei nomi a
dominio» (art. 123, comma 1, lett. c), cod. prop. ind.), nonché incidere sul
contenuto delle condizioni generali di contratto che dovranno regolare i
rapporti tra i maintainer ed i loro clienti,  assegnatari del nome a dominio
(art. 123, comma 1, lett. d) cod. prop. ind.). Nulla si dice dei rapporti
tra il Registro ed i maintainer, che oggi sono regolati contrattualmente
(anche se si tratta sostanzialmente di un "contratto imposto", le cui
condizioni non formano oggetto di vere e proprie trattative tra le parti,
vista la posizione di forza della Registration authority e lo squilibrio in
realtà esistente tra piccoli e grandi maintainer).
Resta pertanto avvolta nel mistero la dinamica delle relazioni tra Registro
e maintainer. A mio sommesso parere è, tuttavia, prevedibile che:
a) Una volta determinati i requisiti per poter operate nella qualità di
maintainer, chi avrà tali requisiti non dovrà fare altro che comunicare al
Registro l'inizio della propria attività di maintainer, per ottenere l'
intestazione di un oggetto maintainer;
b) Il servizio di assegnazione del nome a dominio dovrà essere effettuato
gratuitamente, salva l'esazione dei diritti di cui agli artt. 231 e ss. (che
per un difetto di coordinamento si riferiscono solo a quelli esigibili dall'
Ufficio Italiano Brevetti e Marchi e che, in mancanza di coordinamento, non
saranno applicabili al Registro dei nomi a dominio).
 Mantenere, del resto, il regime già in essere ed obbligare i maintainer a
stipulare un contratto ed a versare una somma a titolo di corrispettivo a
favore del Registro, per vedersi attribuito un oggetto maintainer, andrebbe
contro la logica del sistema, per svariate ragioni.
Intanto, con il nuovo codice, l'attività di registrazione dei nomi a dominio
viene ad ogni effetto equiparata alla registrazione dei marchi (arg. ex art.
1, comma 4, cod. prop. ind.), ma mentre l'attività di intermediazione nella
registrazione dei nomi a dominio è opera dei maintainer, nella registrazione
dei marchi è opera dei consulenti in proprietà industriale (arg. ex artt.
206 e ss. cod. prop. ind.). In entrambe i casi, infatti, chi vuole ottenere
la registrazione di nome a dominio o di un marchio non è obbligato ad
avvalersi dell'opera dell'intermediario (esplicitamente lo dispone il solo
art. 206, comma 1, cod. prop. ind., ma implicitamente lo si evince anche
dalla disciplina della registrazione dei nomi a dominio: è sufficiente, a
quel punto, che chi agisce in proprio abbia i requisiti richiesti per l'
attività di maintainer). E visto che il consulente in proprietà industriale
non deve versare nulla all'Ufficio Italiano Brevetti e Marchi per esercitare
la propria attività, mi sembra che altrettanto accada al maintainer, il
quale nulla dovrà versare al Registro dei nomi a dominio per poter
esercitare la propria attività.
 Quanto al contratto, fino ad oggi stipulato tra Registration authority e
maintainer, occorre osservare che esso perde ogni utilità dal momento in cui
è la stessa legge (ed eventualmente i regolamenti di attuazione della
stessa) a determinare gli obblighi ed i poteri del Registro (e non più le
Regole di naming), da una parte, e i requisiti, il regime di esercizio dell'
attività e le responsabilità dei maintainer, dall'altra. Se, quanto al primo
aspetto (poteri e doveri del Registro) soccorre il cod. prop. ind. ed il
regolamento emanato dalla Commissione nazionale per l'accesso ad internet,
quanto al resto (ruolo e responsabilità dei maintainer), il quadro è
costituito dalla messe di provvedimenti normativi adottati nell'ultimo
biennio (tra gli altri, dalla l. 59/2002, dal d. lgs. 68/2003 e, da ultimo,
dal d. lgs. 196/2003). Anche per quanto riguarda gli aspetti più
strettamente privatistici (ad esempio l'assunzione da parte del maintainer
dell'obbligo di far osservare ai propri clienti la netiquette o le regole di
naming) essi saranno del tutto superati dal potere del Registro di obbligare
i maintainer a inserire (o a non inserire) alcune clausole nei contratti
stipulati con i clienti (arg. ex art. 123, comma 1, lett. d), cod. prop.
ind.).
 Quanto alla gratuità essa sarà solo apparente, atteso che l'ammontare dei
diritti cui sarà tenuto il richiedente la registrazione potrebbe
sopravanzare di gran lunga le attuali quote.

7. Il trasferimento dei nomi a dominio. - Una volta sorto il diritto all'uso
di un nome a dominio, questo è liberamente trasferibile a terzi, giusta il
disposto dell'art. 122, comma 1, cod. prop. ind. Sul punto non par dubbio
che il trasferimento possa essere operato a titolo oneroso come a titolo
gratuito, così come non sembra possa seriamente dubitarsi che il nome a
dominio possa costituire oggetto di conferimento in società.
 Residuano, però, due ordini di problemi da risolvere. Il primo riguarda la
funzione della annotazione del trasferimento nel Registro dei nomi a
dominio, il secondo la pignorabilità del nome a dominio. La soluzione di
entrambi, a mio giudizio, passa attraverso la qualifica del nome a dominio
come bene in senso giuridico.
 La disciplina della trasferibilità del nome a domini, infatti, sembrerebbe
deporre a favore della sua natura di bene, come del resto autorevolmente
sostenuto di recente in un'ampia opera di rigorosa ricostruzione del sistema
dei nomi a dominio [P. SAMMARCO, Il regime giuridico dei "nomi a dominio",
cit., pp. 169 e ss. e, in particolare, pp. 171 e ss.]. Ciò nonostante,
ritengo sommessamente che tale prospettiva non possa essere condivisa.
 L'art. 810 cod. civ., infatti, prescrive che «sono beni le cose che possono
formare oggetto di diritti». In tale nozione due sono gli elementi da
prendere in esame: l'identificazione del «bene» con la «cosa» e l'
identificazione del «bene» con l'«oggetto del diritto soggettivo». Essendo
fuori discussione che il nome a dominio non è una cosa, resta da verificare
se sia un entità che possa costituire  oggetto di diritti. A tal fine è
necessario distinguere tra attività costitutive del diritto, attività
esplicative del contenuto del diritto ed oggetto del diritto. Un esempio
contribuirà a chiarire il senso della tripartizione. La proprietà si
acquista, ex multis, per effetto di una compravendita (attività costitutiva
del diritto), si esplica attraverso l'uso o non uso di una cosa (ad esempio
un PC) che ne costituisce l'oggetto. È abbastanza evidente che la
compravendita, per l'acquirente, non è atto di esercizio del diritto di
proprietà (non foss'altro perché all'atto della compravendita il diritto non
è ancora stato acquistato dal compratore il quale, pertanto, non lo può
esercitare). E altrettanto evidente è che le attività di uso o di non uso
non hanno nulla a che fare con l'oggetto dell'uso: un conto è il PC un altro
conto il suo utilizzo.
 Ferma restando la detta tripartizione, passiamo ad esaminare la vicenda
costitutiva, il contenuto e l'oggetto del diritto al nome a dominio,
ipotizzando che il titolare del nome sia maintainer di se stesso. L'atto
costitutivo del nome a dominio ha una struttura complessa, atteso che si
sostanzia in un'attività di richiesta di registrazione come dominio di un
nome prescelto dal richiedente, il quale dovrà aver configurato
correttamente i nameserver primario e secondario. Tale richiesta è
indirizzata all'Autorità di Registrazione, la quale, prima di ogni altra
cosa, ha l'obbligo di mantenere attivi i nameserver primario e secondario
del TLD .it e, in seconda battuta, in caso di accoglimento della richiesta
di registrazione, «provvede a che:
- le deleghe autoritative per il nuovo nome a dominio siano correttamente
inserite negli opportuni nameserver oppure nelle tabelle operative
necessarie al corretto utilizzo dello stesso;
- siano attivate tutte le altre registrazioni tecniche necessarie per il
funzionamento dei servizi relativi al nuovo nome a dominio» (così il punto
2.3 dell'ultima versione del documento «procedure tecniche di
registrazione»). Una volta fatto tutto ciò, l'Autorità di Registrazione
procede all'iscrizione nel Registro del nome a dominio attivato. Esso sarà
utilizzabile fino a che l'Autorità di Registrazione provvederà ad adempiere
agli obblighi di mantenimento dei nameserver del TLD, di mantenimento delle
deleghe nei namerserver del SLD e di esecuzione e/o mantenimento di tutte le
altre operazioni tecniche necessarie per il funzionamento del nome a
dominio.
 A questo punto, con l'inserimento del nome a dominio nel relativo Registro,
nasce il diritto dell'assegnatario ad utilizzare il nome stesso. Il che - a
differenza di quanto accade per il diritto di proprietà - non può avvenire
senza la cooperazione dell'Autorità di Registrazione. Se, infatti, questa si
astenesse dal mantenere i nameserver del TLD, o le deleghe autoritative nei
nameserver del SLD, l'indirizzo IP corrispondete al nome a dominio
risulterebbe impossibile da raggiungere e, dunque, inutilizzabile.
 Ne consegue che l'utilizzazione del nome a dominio non è altro che l'
ottenimento di una serie di prestazioni da parte dell'Autorità di
Registrazione, che consentono al DNS di funzionare correttamente, rendendo
raggiungibile una certa macchina all'interno della Rete. Sicché oggetto del
diritto non è il nome in quanto tale, ma l'attività dell'Autorità di
Registrazione.
 In altre, più semplici parole il diritto all'uso del nome a dominio è
sostanzialmente un diritto di credito nei confronti del Registro.
 Queste - non brevi, in verità - osservazioni ritengo possano essere d'aiuto
nell'interpretazione dell'art. 122, comma 2, cod. prop. ind., il quale
dispone che la cessione del nome a dominio «deve essere comunicata a cura di
chi vi ha interesse all'Autorità di Registrazione perché venga annotata nel
Registro dei nomi a dominio».
 Se infatti si considera il diritto all'uso del nome a dominio come diritto
ad una prestazione dell'Autorità di Registrazione che sorge con l'iscrizione
del nome nel relativo Registro, la cessione di tale diritto non sarà altro
che cessione di un credito. Sicché la comunicazione della cessione varrebbe
non a costituire il diritto del cessionario (il quale acquista il diritto
all'uso del dominio in forza dell'atto di cessione), ma solo quale
notificazione ex art. 1264 cod. civ., con le seguenti conseguenze:
a) fino al momento della comunicazione della cessione, l'Autorità di
Registrazione eseguirà legittimamente la propria prestazione a favore di
colui che risulta formalmente intestatario, non riconoscendo in alcun modo
il cessionario come titolare (e questo ha senz'altro grande rilevanza, ad
esempio ai fini del mutamento dell'oggetto maintainer);
b) il pagamento dei diritti per il mantenimento del nome a dominio (che, si
badi, non costituiscono un corrispettivo contrattuale, ma un onere fiscale)
graverà (almeno formalmente) su colui che risulta iscritto come titolare nel
Registro (sicché sotto tale profilo la pubblicità sarà costitutiva del
dovere di versare il tributo: cfr. art. 6, comma 2, cod. prop. ind.);
c) la responsabilità per l'uso del nome a dominio ricadrà interamente sul
titolare risultante dal Registro (sicché, sotto tale aspetto la pubblicità
sarà dichiarativa, consentendo l'opponibilità ai terzi del trasferimento).
Quanto alla pignorabilità, ritengo che il nome a dominio in quanto tale non
possa essere pignorato per almeno due ragioni.
Intanto il nome a dominio - benché, come si è visto, si possa
strutturalmente qualificare come un credito - viene funzionalmente collocato
tra i segni distintivi (arg. ex art. 1 cod. prop. ind.). Ed i segni
distintivi - nome civile, nome commerciale (cioè ditta), insegna - sono in
quanto tali impignorabili.
In secondo luogo, il pignoramento del nome a dominio, laddove lo si volesse
ritenere ammissibile, dovrebbe avvenire nelle forme del pignoramento presso
terzi. Ma anche in tal caso vi sarebbe un non piccolo ostacolo all'
ammissibilità dell'esecuzione, giacché con il pignoramento presso terzi -
disciplinato dagli artt. 543 cod. proc. civ. e ss. - il procedente può
aggredire esecutivamente solo crediti aventi ad oggetto la consegna di cose
mobili o di somme di denaro [per tutti si veda A. BONSIGNORI, L'esecuzione
forzata, Torino, 1996, p. 227]. Ed il credito nei confronti dell'Autorità di
Registrazione non ha ad oggetto un dare, ma un fare.
Le conclusioni testé attinte, a mio giudizio, rivelano che l'art. 145 cod.
prop. ind. - secondo il quale «i diritti patrimoniali di proprietà
industriale possono formare oggetto di esecuzione forzata» - contiene, in
ordine alla sistematica dei nomi a dominio, una vuota petizione di
principio. Tanto più che lo stesso articolo, al secondo comma, precisa che
«all'esecuzione si applicano le norma stabilite dal codice di procedura
civile per l'esecuzione sui beni mobili». Il che appare tanto più assurdo,
sol che si rifletta sul funzionamento di tale forma di esecuzione, che
consente all'ufficiale giudiziario di «ricercare le cose da pignorare nella
casa del debitore e negli altri luoghi a lui appartenenti» (art. 513, comma
1, cod. proc. civ.). È evidente che, in tal modo, il nome a dominio non
potrà mai essere pignorato. Anche perché, a differenza di quanto accade per
i marchi ed i brevetti, il titolo del diritto di proprietà industriale non è
incorporato in un certificato cartaceo (l'attestato di brevettazione o di
registrazione, rilasciato dall'Ufficio Italiano Brevetti e Marchi)
materialmente rinvenibile (e pignorabile) nell'abitazione o nell'ufficio
dell'assegnatario.

8. La tutela dei terzi contro l'illecita registrazione del nome a dominio. -
A differenza dei conflitti tra il soggetto assegnatario del nome a dominio
e/o richiedente la registrazione ed il Registro medesimo - come si è visto
devoluti alla giurisdizione amministrativa -, i conflitti tra l'assegnatario
e/o il richiedente la registrazione ed i terzi sono naturaliter attribuiti
alla cognizione dell'autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di
conflitti su diritti soggettivi. La confusa dizione degli artt. 120, comma
3, e 121 cod. prop. ind. introduce, tuttavia, degli elementi di incertezza
che occorre affrontare.
 Il codice dispone infatti che, laddove il nome a dominio sia stato
registrato illegittimamente da chi non sia titolare della designazione
alfanumerica, sarà possibile per colui che voglia far valere l'illegittimità
della registrazione avviare una procedura di opposizione, la cui disciplina
procedimentale e la cui natura saranno stabilite dalla Commissione nazionale
per l'accesso a internet (cfr. art. 121).
 Già quest'ultimo aspetto risulta particolarmente delicato. La Commissione,
stando a quanto si legge nell'art. 121, primo inciso, cod. prop. ind.
avrebbe il potere di disciplinare sia la procedura, sia la natura della
stessa. E non può non osservarsi che questa tipologia di procedure possono
astrattamente essere ricollocate, volta a volta, tra i processi
giurisdizionali, tra i procedimenti amministrativi ovvero nell'ambito dei
giudizi arbitrali. Ad una superficiale lettura della disposizione in esame,
perciò, si potrebbe ritenere che la Commissione possa stabilire non solo le
modalità procedurali, ma anche la natura - giurisdizionale, amministrativa o
arbitrale - dell'opposizione.
 In effetti, ad un miglior esame emerge che la Commissione non può in alcun
modo optare per l'alternativa giurisdizionale, atteso che «la giurisdizione
si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge», la quale,
altresì, «ne assicura la ragionevole durata» (art. 111 Cost.). Ed essendo
fuori dubbio che la Commissione abbia soltanto un potere regolamentare -
spettando quello legislativo alle Camere e, in particolari ipotesi, al
Governo (artt. 76 e 77 Cost.) -, non si vede come essa possa superare la
riserva di legge posta dall'art. 111 Cost.
 Anche qualora si volesse ritenere che la Costituzione possa essere
interpretata nel senso di consentire al legislatore di porre le regole
quadro del processo, delegando la disciplina di dettaglio al potere
regolamentare di altro ente (la quale interpretazione appare solennemente
errata, visto che l'Italia non è - rectius: non dovrebbe essere - uno stato
di polizia), non si comprende in che modo un giudice potrebbe legittimamente
disporre la riassegnazione del nome a dominio. Non è chi non veda, infatti,
che tale misura di giustizia si pone ad ogni effetto come pronuncia
costitutiva, con la quale il giudice modifica l'assetto esistente in ordine
alla titolarità del diritto all'uso del nome a dominio, con la conseguente
estinzione del diritto in capo all'originario assegnatario ed attribuzione
dello stesso diritto all'opponente. Di talché, in questi casi, la sentenza
rientrerebbe pienamente nella categoria delle sentenze costitutive
disciplinate dall'art. 2908 cod. civ., il quale dispone che «nei casi
previsti dalla legge, l'autorità giudiziaria può costituire, modificare o
estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o
aventi causa» (il corsivo è, chiaramente, mio). Ma dove viene previsto dalla
legge che il giudice possa riassegnare un nome a dominio?
 Osservazioni non diverse possono farsi per il caso in cui si voglia
strutturare l'opposizione come procedimento amministrativo, giacché, per
renderne possibile il funzionamento, occorrerà individuare l'ente
competente, attribuirgli i relativi poteri e dettare le modalità di
funzionamento, non solo procedurali.
L'individuazione dell'organo amministrativo competente, come ben s'intende,
non potrà limitarsi ad una generica indicazione di questo o quell'ufficio,
ma comporterà la predisposizione di una adeguata dotazione organica dello
stesso, affinché sia in grado di funzionare correttamente. Ciò significa che
la individuazione o, peggio, la creazione ex novo di questo organo
comporterà una spesa pubblica. Il che pare francamente contrario alla legge
delega, visto che l'art. 15, ult. comma, l. 273/2002 ha espressamente
stabilito che «dall'attuazione della delega di cui al presente articolo non
devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato».
Ma non basta.
Non può sottacersi, infatti, che ancora una volta il testo in esame
suggerisce soluzioni palesemente in contrasto con la lettera e con lo
spirito della Costituzione. È ben noto, infatti, che l'azione amministrativa
è retta dal principio di legalità, giacché l'art. 97 Cost. dispone che «i
pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che
siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità della pubblica
amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di
competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari». A
petto di simile previsione, a me pare impossibile che il legislatore abbia
potuto demandare ad una Commissione ministeriale il potere di organizzare un
ufficio, al quale lo stesso legislatore non abbia già dato assetto,
competenze ed attribuzioni.
 L'unica soluzione che, pertanto, sembra realmente praticabile è quella di
prevedere una procedura arbitrale di opposizione [Tale interpretazione
sembra avvalorata dal fatto che la Commissione debba «promuovere, anche
attraverso tali regole, l'adesione da parte di coloro che richiedono la
registrazione ad una procedura di opposizione per la risoluzione delle
dispute e per la conciliazione» (art. 123, comma 1, lett.a), cod. prop.
ind.). Se la procedura di opposizione potesse avere natura giurisdizionale o
amministrativa non vi sarebbe alcun bisogno di chiedere una simile
adesione]. La scelta della Commissione, pertanto, potrà riguardare al
massimo la composizione dell'organo arbitrale e le regole procedurali [non
ritengo, infatti, che la Commissione possa imporre arbitrati irrituali,
escludendo in tal modo la possibilità di impugnare il lodo]. Con una sola
avvertenza: l'arbitrato non può escludere il ricorso all'autorità
giudiziaria, giacché a tutti deve essere garantita la possibilità di agire
in giudizio dinanzi ad un magistrato terzo ed imparziale, né la legge può
imporre soluzioni arbitrali che non siano il frutto della libera scelta dei
soggetti in lite [sul punto è noto, infatti, l'insegnamento della Corte
costituzionale in tema di arbitrati obbligatori]. Sotto tale profilo,
tuttavia, l'art. 121 cod. prop. ind. sembra conforme al dettato
costituzionale, dove dispone che «la decisione sull'opposizione vincola l'
Autorità di Registrazione, salvo diverso provvedimento con effetti esecutivi
dell'autorità giudiziaria ordinaria». Infatti, nonostante la laconicità, la
formulazione del testo sottende la possibilità di adire alternativamente
anche la magistratura ordinaria, tralasciando la procedura arbitrale di
opposizione.
Anche in questo caso, però, non può farsi a meno di rilevare la sciatteria
normativa: la disposizione in esame, infatti, prevede l'alternatività dei
mezzi di tutela senza disciplinarne i rapporti, al fine di evitare
reciproche interferenze. Il che appare assi bizzarro, visto che quando l'
ordinamento offre a taluno la possibilità di scegliere tra mezzi di tutela
alternativi, o la scelta presenta i caratteri della irreversibilità [così ad
esempio, nel contenzioso del lavoro, scelto l'arbitrato si preclude la via
del processo ordinario e viceversa] o la scelta è reversibile "a senso
 unico" [si consideri, ad esempio, che il contraente non inadempiente,
dinanzi all'inadempimento della controparte, può agire sia per ottenere l'
adempimento, sia per la risoluzione del contratto: una volta chiesto l'
adempimento potrà sempre mutare la domanda in risoluzione, ma non potrà mai
chiedere l'adempimento una volta chiesta la risoluzione]. Giova
sottolineare, invece, che il cod. prop. ind. non pone alcun vincolo, né
sancisce alcuna irreversibilità di scelta: anche dopo aver scelto la strada
della procedura di opposizione sembrerebbe sempre possibile ricorrere alla
magistratura ordinaria e viceversa. Anzi, sembra che le due procedure
possano svolgersi parallelamente e contemporaneamente. Va, infatti,
segnalata l'assenza di una norma di chiusura che impedisca - ad instar di
quanto dispone l'art. 16.3, comma 3, ultimo inciso dell'ultima versione
delle regole di naming - la contemporanea celebrazione di due giudizi (uno
arbitrale e l'altro giurisdizionale), con il rischio, chiaramente, di
duplicare le procedure e di pervenire a risultati contrastanti [deve
sottolinearsi, infatti, che in caso di parallela pendenza dei due riti né è
spendibile nel processo ordinario l'eccezione di litispendenza (in tema, si
rinvia a A. BRIGUGLIO, E. FAZZALARI, R. MARENGO, La nuova disciplina dell'
arbitrato, Milano, 1994, p. 144), né è possibile sollevare un'exceptio
compromissi, visto che nessun negozio compromissorio esiste tra le parti].
Apparentemente, l'art. 121 pare risolvere il problema delle possibili
decisioni contrastanti garantendo, sempre e comunque, prevalenza alla
sentenza, giacché dispone che «la decisione sull'opposizione vincola l'
Autorità di Registrazione, salvo diverso provvedimento con effetti esecutivi
dell'autorità giudiziaria ordinaria». Ma, intanto, si potrebbe osservare
che, in un sistema razionale, si dovrebbe prevenire l'inutile dispendio di
attività, senza lasciare che vengano compiuti atti la cui integrale
inutilità emergerà solo dopo il loro compimento.
Ciò detto, è ora doveroso chiedersi cosa si debba intendere per
«provvedimento con effetti esecutivi» e come esso interagisca con il lodo
emesso all'esito dell'opposizione arbitrale.
A mio modesto avviso, vista la dizione adottata dal legislatore, per
«provvedimento con effetti esecutivi» deve in linea di massima intendersi
sia la sentenza che pone capo ad un processo di cognizione piena ed
esauriente, sia un'ordinanza o un decreto emessi all'esito di un
procedimento sommario.
Ora, tuttavia, occorre esaminare in quali ipotesi una sentenza potrà
scalzare il risultato del lodo arbitrale.
Intanto il lodo potrà essere superato da sentenze che abbiano il suo stesso
contenuto o che dichiarino l'inesistenza del diritto all'uso del nome a
dominio da parte dell'assegnatario. Poi, il lodo sarà certamente superato da
sentenze che contengano l'accertamento dell'inesistenza del diritto fatto
valere in giudizio dal terzo.
Ora - ferma restando la generale ammissibilità dei giudizi di mero
accertamento - è opportuno domandarsi se sia possibile ottenere dal processo
ordinario un provvedimento di riassegnazione o di cancellazione del nome a
dominio con effetti equivalenti a quelli del provvedimento che decide l'
opposizione. In tali ipotesi, si tratterà infatti di pronunce costitutive ex
art. 2908 cod. civ., l'ammissibilità delle quali, lo si è già detto, è
subordinata all'esistenza di una espressa previsione di legge. La risposta
al quesito risiede nell'art. 127 cod. prop. ind., la cui lettura, ancora una
volta, è affetta da vizi di redazione e di coordinamento.
Giova, infatti, sottolineare che la disposizione citata riguarda la
cosiddetta rivendicazione della proprietà industriale ed attribuisce al
giudice il potere di disporre con sentenza costitutiva la riassegnazione o
la cancellazione del brevetto o dell'attestato di registrazione da altri
ottenuto. Deve avvertirsi, tuttavia, che l'art. 127 cod. prop. ind. - così
come l'intero libro III del cod. prop. ind., nel quale la disposizione è
contenuta - fa espressamente riferimento alla riassegnazione/cancellazione
dei soli marchi e brevetti, sicché appare applicabile anche ai nomi a
dominio solo attraverso acrobazie interpretative che, inevitabilmente,
finirebbero per violentare il testo della legge.
In definitiva, le uniche azioni giudiziarie che, a mio sommesso parere,
appaiono in grado di scalzare gli effetti del lodo sono quelle di mero
accertamento, rispetto alle quali, com'è noto, non si danno effetti
esecutivi. Tali effetti, infatti, caratterizzano le sole sentenze di
condanna, che costituiscono titolo esecutivo ex art. 474 cod. proc. civ.
Resta pertanto dubbio, se riferito alle sentenze, cosa debba intendersi per
«provvedimento con effetti esecutivi» [volendo operare uno sforzo
interpretativo per dare alla disposizione un minimo senso, ritengo che con
riferimento alle sentenze di accertamento mero sia possibile intendere la
locuzione «provvedimento con effetti esecutivi» come «provvedimento passato
in giudicato». Solo dopo il passaggio in giudicato, infatti, la sentenza di
accertamento produce pienamente gli effetti che le sono propri (ancorché
questi non siano affatto esecutivi)].
Meno problematica, al contrario, l'individuazione del provvedimento sommario
con effetti esecutivi, giacché esso di solito sarà rappresentato da una
misura cautelare con funzione inibitoria, che disponga la sospensione della
Registrazione [che ritengo possibile ottenere, in difetto di altro
riferimento normativo, ex art. 700 cod. proc. civ., laddove l'azione
cautelare sia coordinata ad un giudizio di merito volto all'accertamento
negativo del diritto all'uso del nome a dominio in capo all'assegnatario].
Ad una maggior semplicità di individuazione rispetto al provvedimento di
merito, la misura cautelare presenta un profilo di problematicità ulteriore:
essa ha natura provvisoria senza alcuna idoneità al giudicato. E così,
laddove si avrà coesistenza di lodo arbitrale emesso all'esito dell'
opposizione e di sentenza passata in giudicato - non ricorrendo le
condizioni per l'impugnazione dell'uno o dell'altra per contrasto di
giudicati (artt. 395, n. 5, e 829, comma 1, n. 8, cod. proc. civ.), ovvero
non essendo stato tempestivamente impugnato - prevarrà il provvedimento
passato in giudicato per ultimo [la virtù del giudicato non sembra infatti
mancare al lodo, benché sia oggetto di discussione se essa gli si acquisti
per effetto della sola mancata impugnazione, ovvero occorra altresì l'
omologazione ex art. 825 cod. proc. civ. In argomento si vedano, per le
opposte tesi, S. MENCHINI, Sull'attitudine al giudicato sostanziale del lodo
non più impugnabile non assistito dalla omologa giudiziale, in Riv. arb.,
1998, pp. 774 e ss. e N. RASCIO, La decisione, in AA.VV., Diritto dell'
arbitrato rituale, a cura di G. Verde, Torino, 2000, pp. 294 e ss., per il
primo orientamento, e A. BRIGUGLIO, E. FAZZALARI, R. MARENGO, La nuova
disciplina dell'arbitrato, cit., pp. 170 e ss.  e P. BERNARDINI, Il diritto
dell'arbitrato, Roma-Bari, 1998, p. 105, per la seconda tesi. In
giurisprudenza è opinione oramai da tempo consolidata quella secondo la
quale il contrasto tra giudicati debba essere risolto a favore del
provvedimento passato in giudicato per ultimo]. Al contrario, la misura
cautelare potrà prevalere sul lodo emesso all'esito dell'opposizione solo
temporaneamente, atteso che la consolidazione dei suoi effetti è
condizionata dalla pronuncia giurisdizionale di merito cui il provvedimento
cautelare si coordina.
Deve notarsi che mentre l'opposizione può essere promossa solo dal terzo che
chieda la cancellazione o la riassegnazione del nome a dominio, il giudizio
giurisdizionale - tanto cautelare quanto di merito - potrà essere promosso
sia dal terzo (il quale chiederà l'accertamento negativo del diritto dell'
assegnatario alla registrazione e/o all'uso del nome a dominio), sia dall'
assegnatario del dominio (il quale agirà per l'accertamento positivo del
proprio diritto alla registrazione e/o all'uso del nome a dominio). Ciò
implica che l'assegnatario evocato in un procedimento di opposizione, se
vorrà ottenere l'accertamento del proprio diritto dovrà necessariamente
promuovere un'azione dinanzi alla magistratura ordinaria. Il che se da una
parte è, a dir poco, assurdo, dall'altra costituirà il pretesto per azioni
giudiziarie dilatorie che potrebbero imbarazzare non poco l'Autorità di
Registrazione. Si consideri, infatti, la durata media di un giudizio civile
(il solo primo grado del quale, in uffici giudiziari medio-grandi, ha una
durata minima di un triennio circa) e si consideri che esso inizierebbe dopo
l'avvio della procedura di opposizione (la cui durata, al contrario, non
dovrebbe eccedere lo spazio di qualche mese, stante la natura di arbitrato).
Nel caso in cui quest'ultima si chiuda con l'accoglimento della domanda di
riassegnazione o di cancellazione del nome a domino, il lodo vincolerà l'
Autorità di Registrazione fintanto che non passi in giudicato la sentenza
che mette capo al giudizio ordinario. E nel caso in cui questa sia di
accoglimento della domanda dell'originario assegnatario, l'Autorità di
Registrazione si troverà a dover riassegnare per la seconda volta il nome a
dominio, dando luogo ad un ping-pong di riassegnazioni consecutive. Pur
volendo prescindere dal non secondario problema dell'eventuale risarcibilità
dei danni subiti da chi alla fine venga riconosciuto titolare del diritto
all'uso del nome, il sistema, così articolato, non brilla né per efficienza,
né per economicità.
Ciò, a mio avviso, sconsiglierà il terzo che voglia contestare all'
assegnatario la legittimità della registrazione o dell'uso di un nome a
dominio di avviare una procedura di opposizione. Inoltre, se ai problemi
testé delineati - indotti dal concorso tra strumenti di tutela - si aggiunge
che attraverso il giudizio ordinario è possibile ottenere il risarcimento
dei danni ed un eventuale ordine inibitorio, anche in via interlocutoria,
contro l'assegnatario (con possibile determinazione di una penalità di mora
per il caso di violazione dell'ordine stesso: cfr. art. 133 cod. prop. ind.)
è facile prevedere la morte prematura del rimedio previsto dall'art. 121
cod. prop. ind.
Ad ulteriore discapito della diffusione della procedura di opposizione
potrebbe andare anche un ulteriore elemento: a parità di risultato con l'
azione giudiziaria, l'opponente sarebbe costretto ad onerarsi di una prova
più complessa. Infatti, seguendo la lettura sino ad oggi offerta dagli enti
conduttori nelle procedure di riassegnazione [per una completa informazione
sulle procedure di riassegnazione di rinvia ai recenti contributi di E.
FOGLIANI, Rassegna di giurisprudenza sulle procedure di riassegnazione dei
nomi a dominio, in Riv. dir. ind., 2003, II, pp. 59 e ss.; A. MAGNANI, Nomi
di dominio, regole di assegnazione e principi per la risoluzione dei
conflitti, ivi, 2002, II, pp. 110 e ss.; M. PIERANI, Marchi e nomi a
dominio: un «doppio binario» per la risoluzione delle controversie, ivi,
2001, II, pp. 510 e ss.], per ottenere l'accoglimento della domanda di
opposizione occorrerebbe provare non solo la titolarità in capo all'
opponente di un diritto poziore ed incompatibile rispetto a quello del
registrante, ma anche la mala fede di quest'ultimo - qualificata dal fine di
trarre vantaggio - al momento della registrazione, nonché il pregiudizio
(attuale o anche soltanto potenziale?) dell'opponente.
Ma questa lettura, anche alla luce di quanto previsto alla lett. c) dell'
art. 120, comma 3, cod. prop. ind., sarebbe, a mio modesto avviso, erronea.
Infatti non avrebbe senso imporre all'opponente la prova - oltre che della
titolarità del proprio diritto, della mala fede qualificata altrui e del
pregiudizio patito - dell'esistenza di un privilegio ingiustificato o di un
ostacolo allo sviluppo del mercato determinati dalla genericità del nome a
dominio registrato.
Onde evitare effetti grotteschi, a me pare che le tre ipotesi previste dall'
art. 120, comma 3, cod. prop. ind. possano portare alla riassegnazione o
alla cancellazione del nome a dominio del tutto autonomamente ed
indipendentemente l'una dall'altra. Sicché per ottenere la riassegnazione o
la cancellazione sarà di volta in volta sufficiente dar prova della
titolarità del diritto poziore ed incompatibile; ovvero dell'avvenuta
registrazione in mala fede da parte dell'opposto foriera di un concreto (non
solo potenziale) pregiudizio per l'opponente; o, ancora, dell'abuso del nome
a dominio, per effetto della genericità della designazione alfanumerica
scelta. Quest'ultima ipotesi, prevedibilmente, è destinata a restare lettera
morta o a dar adito alle più gravi incertezze, giacché impone all'opponente
di provare che la designazione alfanumerica consiste «in una denominazione
generica di un prodotto o servizio tale da attribuire al richiedente un
ingiustificato privilegio oppure da comportare un ostacolo rilevante allo
sviluppo di iniziative commerciali nel settore». Una simile disposizione, se
applicata, si porrebbe in contrasto con la stessa ragion d'essere dei nomi a
dominio (nati per semplificare la memorizzazione di un indirizzo IP) e,
soprattutto, con la prassi applicativa in uso nell'ambito degli altri TLD
(e, sotto questo profilo, sarebbe costituzionalmente illegittima per
contrasto con la legge delega, laddove questa impone al legislatore di
conformarsi alla disciplina internazionale). Per non dire, poi, che
introdurrebbe gravi elementi di contraddizione con gli obiettivi che lo
stesso cod. prop. ind. dichiara di voler perseguire: il maggior numero
possibile di nomi a dominio.

9. La Commissione nazionale per l'accesso ad Internet. - Fino ad ora si è
fatto frequente riferimento alla Commissione nazionale per l'accesso ad
internet, senza verificare quale sia la sua composizione e come sia
destinata a funzionare.
 Bene. La commissione, dispone l'art. 123, comma 3, cod. prop. ind., «è
formata da un massimo di nove componenti che sono nominati con decreto del
Presidente del Consiglio dei ministri e che durano in carica per un periodo
di tre anni. Oltre al presidente, che è indicato dal Ministro delle Attività
Produttive, gli altri componenti sono rispettivamente indicati dalla
Presidenza del Consiglio, dal Ministro delle Comunicazioni, dal Ministro per
la Funzione Pubblica, dal Ministro per l'Università e la Ricerca
Scientifica, dal Ministro per l'Innovazione, dal Ministro per le Attività
Produttive tra i dirigenti dell'Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, ovvero
dalle autorità di Governo che ne abbiano assunto le funzioni, e dal
Consiglio Nazionale delle Ricerche». Si tratta, dunque, di una commissione
ministeriale, costituita presso il Ministero delle Attività Produttive, di
composizione interministeriale, che andrà a sostituirsi ai (non meglio
precisati) comitati, commissioni, gruppo di lavoro e alle altre strutture
istituite o funzionanti presso la Presidenza del Consiglio dei ministri,
delle quali assorbirà anche le risorse economiche (art. 123, comma 7 e 8,
cod. prop. ind.).
 La Commissione opera «coadiuvata da un collegio consultivo formato da un
massimo di quindici componenti da designare tra docenti nelle università di
materie informatiche, giuridiche ed economiche e tra gli operatori e gli
utenti dell'internet» (art. 123, comma 4 cod. prop. ind.). Non è ben chiaro
quale sia il ruolo di tale collegio consultivo, atteso che con lo stesso
d.p.c.m. con la quale sarà costituita la Commissione   dovranno essere
««altresì stabiliti i criteri e le modalità di funzionamento della
Commissione e sono individuati il numero, le modalità di designazione e i
criteri di nomina e la durata in carica dei componenti del collegio
consultivo».
 La Commissione ha un nutrito numero di funzioni, tra cui, quelle che mi
sembrano maggiormente rilevanti sono le seguenti:
- «emanare le regole di registrazione dei nomi a dominio, identificare i
nomi a dominio riservati, definire le relative procedure, inclusa quella di
opposizione, in conformità a quanto stabilito nella presente legge e
coerentemente con i criteri e le modalità internazionalmente in uso, e
promuovere, anche attraverso tali regole, l'adesione da parte di coloro che
richiedono la registrazione ad una procedura di opposizione per la
risoluzione delle dispute e per la conciliazione» (art. 123, comma 1, lett.
a), cod. prop. ind.);
- «stabilire i requisiti che devono possedere coloro che intendono operare
quali intermediari per la richiesta di registrazione dei nomi a dominio»
nonché individuare le eventuali condizioni contrattuali che tali soggetti
«hanno l'obbligo di prevedere nei contratti stipulati con coloro che, per
loro tramite, richiedono la registrazione di domini e promuovere forme di
controllo per verificare la presenza e determinare l'esclusione di eventuali
condizioni vessatorie contenute nei medesimi» (art. 123, comma 1, lett. c) e
d), cod. prop. ind.).
 Le altre funzioni elencate dall'art. 123 cod. prop. ind., in verità,
appaiono mere enunciazioni di principio, atteso che contro le pratiche
anticoncorrenziali (art. 123, comma 1 lett. b) resta ferma la competenza
dell'Autorità antitrust, per la promozione dell'internet (art. 123, comma 1
lett. e) appaiono più che sufficienti gli enti e le associazioni private
(ISOC su tutti) attualmente esistenti, per garantire la sicurezza della rete
e la protezione della riservatezza (art. 123, comma 1 lett. g) è già
funzionante una apposita Autorità Garante.

10. Problemi di diritto intertemporale. - Dispone l'art. 124 cod. prop. ind.
che in sede di prima applicazione della legge «l'Istituto di Informatica e
Telematica (IIT) del Consiglio Nazionale delle Ricerche svolge la funzione
di Autorità di Registrazione e mantiene il Registro dei nomi a dominio già
assegnati alla data di entrata in vigore della stessa». Inoltre, ferme
restando le registrazioni già eseguite, «fino all'emanazione da parte della
Commissione delle regole di cui all'articolo 123, comma 1, lettera a),
l'Istituto di Informatica e Telematica (IIT) del Consiglio Nazionale delle
Ricerche provvede alla assegnazione dei nomi a dominio in conformità a
quanto stabilito dalla presente legge e secondo le procedure e le regole
dallo stesso prima d'ora utilizzate».


--------------------------------------
Avv. Gianluca Navarrini
Dottore di Ricerca in Diritto Processuale Civile - Università di Napoli
"Federico II"
Studio Legale De Propris
00137 - Roma, via U. Ojetti, 79
Tel. 06.8276309 - Fax 06.8274445
avv.navarrini a tin.it
http://www.studiodepropris.it
-------------- parte successiva --------------
Un allegato non testuale è stato rimosso....
Nome:        osservazioni sul c.p.i..rtf
Tipo:        application/msword
Dimensione:  92088 bytes
Descrizione: non disponibile
URL:         <http://listsrv.nic.it/pipermail/ita-pe/attachments/20040109/9044f5e2/osservazionisulc.p.i..rtf>


Maggiori informazioni sulla lista ita-pe