Osservazioni.... 3 (kilometrike)

avv. gianluca navarrini avv.navarrini a TIN.IT
Sab 10 Gen 2004 16:50:34 CET


Ciao,
(grazie per l'*illuminante*) :-)
Rispondo alle tue domande sinteticamente (dove possibile).

Mario wrote:
> 1-- la panoramica di situazioni europee (sotto punto 3) sembra a
> sostegno della tesi che .it dovrebbe essere affidato piuttosto a un
> qualcosa come la NA, vista come libera associazione di persone
> fisiche e giuridiche, che a un istituto di ricerca pubblico o altra
> p.a.. Sbaglio?


No. E' esattamente quello che penso.
Ciò non vuol dire che io sia a priori contro una eventuale disciplina legale
delle assegnazioni dei nomi a dominio. A patto che sia ben fatta.


> 2-- al punto 4 sembri argomentare che alcune limitazioni attuali (non
> extra-comunitari,  una sola registrazione per persona fisica)
> sarebbero illecite (ovvero non oggetto di decisione del Registro, per
> vari motivi) se le attività di registrazione sono da configurare o
> cmq vengono configurate come servizio pubblico. Sbaglio? (per me,
> questo sarebbe un buon motivo per una configurazione  come servizio
> pubblico).

Le limitazioni non sono illecite (tanto è vero che si può discutere
legittimamente se mantenerle o rimuoverle). Ma, nel caso di entrata in
vigore del Codice così com'è, verrebbero a cadere in forza di espresse
(anche se inconsapevoli, ritengo) previsioni normative (si tratta dei primi
articoli del c.p.i.), contro le quali non potrebbe certo muoversi il
regolamento della Commissione nazionale per l'accesso ad internet.

> 3-- Punto 5, ultima parte.
> Tua tesi: Il passaggio da un sistema di 'autonomia negoziale dei
> privati' a un sistema 'sotto l'egida della legge/controllo pubblico'
> è (forse) incostituzionale.
>
> Osservazioni:
> i) La tesi presuppone tacitamente che il sistema attuale sia di
> 'autonomia negoziale dei privati', il che è da argomentare. (su
> questo come noto io ho una mia serie di osservazione, sullo status ad
> interim di RA e NA, già note alla lista e che mi piacerebbe vedere
> analizzate con la tua competenza giuridica)

Grazie per la competenza che mi attribuisci. :-) (come si dice: ...ci
campo!).
Sulla natura totalmente privata della internet governance in Italia c'è poco
da dire. Laddove un intero settore della vita sociale non sia disciplinato
dalla legge e non sia riconducibile ad essa neppure in via analogica... o è
il far west o c'è una disciplina di altro tipo che ne regola le dinamiche.
Basta pensare alla mafia: non possiamo certo dire che lo Stato ne regoli il
funzionamento interno... eppure funziona!
La stessa cosa (mutatis mutandis, per carità) è per intenet. Le regole che
ne regolano il funzionamento sono un coacervo di protocolli tecnici e di
accordi privati, spesso transnazionali, che pur nel rispetto della legge dei
vari stati, formano un corpus di regole che non deriva da alcuno stato. Se,
perciò, queste regole non sono pubbliche... sono private!
Attento, però! Il fatto che l'architettura giuridica di internet sia di
natura privata non significa che la Rete non sia di interesse pubblico.
Non voglio dir altro, altrimenti faccio notte un'altra volta (e mia moglie
mi scanna... per scrivere in fretta la roba che ho mandato ieri, mi sono
diviso equamente tra i clienti, durante il giorno, e la NA, durante la
notte. Mia moglie è tollerantissima, ma ogni limite ha la sua pazienza...)
;-)

> ii) se capisco bene quel che scrivi, l'incostituzionalità non
> deriverebbe tanto dall'imporre tale passaggio (cioè dal contrasto con
> un principio del tipo: se un serie di attività e servizi si sono
> organizzate e funzionano grazie all'autonoma iniziativa privata
> allora non si può avocarle alla potestà pubbliche/p.a.), ma piuttosto
> dal combinato di due aspetti di questo codice: il configurare il nome
> a dominio come segno distintivo (quindi +/- proprietà industriale) e
> la mancanza di indicazioni su acquisto, uso ecc., situazione che vedi
> come in contrasto tendenziale  gli articoli Cost. a difesa della
> proprietà privata. Sbaglio?

Si. Forse sulle questioni di costituzionalità non sono stato
sufficientemente chiaro. Proverò a riassumere in due (bhè, forse anche tre)
parole il mio pensiero.

A) L'incostituzionalità degli artt. 118-124 del Codice deriva in raghissima
parte da un vizio formale:
a) il governo non può emanare atti aventi valore di legge se non in presenza
di una delega delle camere, nella quale deve essere chiaramente limitato il
mandato;
b) la legge delega ha conferito al governo il potere di riordinare
l'esistente in materia di proprietà industriale, senza innovare, e non ha in
alcun modo menzionato il sistema di assegnazione e gestione dei nomi a
dominio;
c) il governo ha predisposto una bozza in cui, violando la delega, ha
introdotto una disciplina nuova, per di più su un tema nuovo e diverso
rispetto a quelli indicati dalla delega;
d) la legge delegata (il codice) è, pertanto, incostituzionale per
violazione dell'art. 76 Cost.

B) L'aspetto sostanziale dell'incostituzionalità, invece, risiede, a mio
avviso, nel fatto che:
a) strutturalmente il nome a dominio, in forza di quanto dispone l'art. 15
d. lgs. 259/2003, va qualificato come risorsa atipica di numerazione [e, in
tale veste, l'esercizio del diritto all'uso di tale risorsa, implica
l'attività di soggetto diverso dal titolare del diritto stesso: il
Registro];
b) il c.p.i., tuttavia, inserisce il nome a dominio tra i diritti di
proprietà industriale, qualificandolo come segno distintivo (tale
qualifica - per il principio di non contraddizione, da una parte, e per
ragioni squisitamente tecniche, dall'altra - va intesa soltanto in senso
funzionale, cioè: la risorsa atipica di numerazione detta nome a dominio
vale come segno distintivo, laddove svolga questa funzione);
c) per la peculiarità di tale aspetto funzionale, mi pare sia lecito
ritenere che la garanzia costituzionale del diritto all'uso dei segni
distintivi e degli altri diritti di proprietà industriale ed intellettuale
sia da ravvisare negli artt. 41 e 42 cost. (oltre che, sia detto per inciso,
nell'art. 35);
d) tali disposizioni consentono di imporre limiti, vincoli e controlli alla
libertà di impresa ed al diritto di proprietà;
e) tali limiti, vincoli e controlli, tuttavia, devono essere previsti dalla
legge (in quanto solo attraverso la legge è possibile limitare l'altrui
libertà);
f) il c.p.i. dice solo che il diritto all'uso del nome a dominio sorge con
la registrazione, rinviando per ogni altro aspetto (limiti, controlli,
sanzioni, revoche, sospensioni, modi di estinzione) non alla legge, ma ad un
*regolamento ministeriale*.
g) sotto questo profilo ritengo che vi sia incostituzionalità della
disciplina per contrasto con gli artt. 41 e 42 cost.


[cut]
> Domande:
> i) Mi sembra che il presupposto della tua osservazione sia un
> principio (del tutto condivisibile) del tipo (all'osso :-)):
> * se l'attività bla bla  è di diritto privato (ed economicamente
> rilevante), allora non è tollerabile un monopolio; e conversamente:
> * se il monopolio è inevitabile, allora l'attività dovrebbe essere
> assunta da una p.a. e regolata dal diritto amminitrativo (con tutti i
> paletti del caso, a incominciare da quelli art. 97 Cost.). Sbaglio?

Si e no.
Se l'attività è privata può anche essere esercitata in regime di monopolio.
Tuttavia, a mio modesto avviso, se il monopolio è di fatto si incappa nelle
leggi antitrust (con conseguente applicazione di sanzioni). Per essere
lecito, il monopolio deve essere consentito dalla legge. Ciò traggo dalla
lettura dell'art. 8, comma 2, della l. 287/1990 (l. antitrust).
Ora, visto che sappiamo che il registro dei nomi a domino deve essere
necessariamente unico per ragioni tecniche, è inevitabile che l'attività di
tenuta del registro debba essere monopolizzata da qualcuno (che chiamiamo
autorità di registrazione).
Visto che le leggi antitrust si applicano alle *imprese* sia private sia
pubbliche, a me pare che l'unico modo di aggirare l'ostacolo sia quello di
affidare tale attività ad un ente che non eserciti attività d'impresa. Esso
può avere natura privata (associazione, fondazione) o pubblica (ente
pubblico non economico).


> ii) quale è l'argomentazione di Sammarco (telegraficamente)?

Riportare l'altrui pensiero telegraficamente significa violentarlo. Sammarco
è membro della NA e ci legge, mi piacerebbe fosse lui a riassumere la sua
posizione.
Ciò detto, provo a riassumere.
L'attività di assegnazione e mantenimento del registro è di interesse
pubblico. Sicché il servizio reso dalla RA sarebbe un servizio pubblico e
come tale ricadrebbe nella previsione degli artt. 33 e 35 d. lgs 80/1998,
con conseguente devoluzione delle relative controversie (su diritti) al TAR
e con applicazione della l. 241/1990 (sulla trasparenza amministrativa).

> iii) La soluzione che proponi (ente pubblico non economico) è tale di
> per se da assicurare che le attività del registro possano essere
> considerate di diritto privato (pur mantenendosi il monopolio)?

No. L'entrata in vigore del c.p.i. determina l'amministrativizzazione
(bleah!) dell'attività di tenuta del registro.
Oggi l'IIT opera iure privatorum (perché i suoi poteri derivano dalle regole
negoziali di naming), domani opererà come ente pubblico (e le regole di
naming - attraverso il recepimento operato dall'art. 124 c.p.i. - muteranno
la loro natura da regole private a regole pubbliche di rango regolamentare).

> Perchè? E se le attività sono cmq economicamente rilevanti, come può
> essere un ente non economico? O non lo sarebbero più? e come (leggo
> ma non seguo bene  quel che dici sulla giustificazione dei costi)?

L'attività di tenuta del registro è economicamente rilevante così come la
gestione di un ospedale o l'istituzione di scuole di ogni ordine e grado.
Ciò nonostante l'Autorità di Registrazione - per come abbozzata nel c.p.i. -
ha i caratteri dell'ente pubblico non economico. Non si deve equivocare:
ente pubblico non economico non è quello che esercita attività
economicamente irrilevanti (ché, di massima, non ve ne sono), ma quello che
agisce senza il rispetto dei criteri di economicità (cioè, in parole povere,
non è tenuto a far quadrare i conti a fine anno).

> Inoltre, perchè qui proponi pubblico, se ai punti precedenti hai
> mostrato come positivi  tutti esempi tutti (not-for -profit)?

Attento! Io non propongo nulla. Mi sono limitato a dare la mia
interpretazione del testo di legge.

> 5. Punto 8. Interessante (anche se molto tecnica) tutta la questione.
> Ma forse riscrivendo con più attenzione gli articoli in questione si
> potrebbe trovare una soluzione di come evitare incongruenze troppo
> palesi tra giustizia ordinaria e canali arbitrali e/o conciliatori.

Già... Riscrivendo gli articoli.

> Piuttosto mi interessa capire meglio la questione di come un
> cittadino può ricorrere contro una regola di registrazione nei vari
> scenari. Facciamo un esempio, a un certo punto il Registro, o la
> Commissione, emana una regola che riserva i nomi di personaggi
> biblici alla Chiesa Cattolica. Una associazione di fedeli di altre
> confessioni bibliche come può ricorrere?

Contro un provvedimento amministrativo di portata generale (qual è il
regolamento) si deve ricorre al TAR Lazio denunciando uno o più dei seguenti
vizi:
a) incompetenza;
b) violazione di legge;
c) eccesso di potere.
Per il resto rinvio ad un qualsiasi manuale di diritto e giustizia
amministrativa. ;-)


Io capisco:
> -- nello scenario del proposto Codice, al TAR Roma (se la Commissione
> interministeriale avrà sede a Roma)
> -- nella situazione attuale, modulo interpretazione, say, Sammarco al
> TAR Toscana (perchè la NA ha sede presso lo IIT di Pisa, o perchè lo
> IIT ha sede a Pisa?)
> -- nella situazione attuale, modulo varie interpretazioni privatiste,
> spero almeno alla giustizia ordinaria (ma allora sulla base di quali
> specifiche norme civilistiche?)
> -- nello scenario che proponi al punto 6 (ente pubblico non
> economico), non mi è chiaro.
> Commenti welcome.

Perdonami ma non ho capito cosa vuoi sapere. Puoi formulare le domande
diversamente?

> spero che la lettura di un non esperto possa cmq aiutarti

Aiuta, aiuta.
Grazie per avermi letto.
Ciao
Gianluca Navarrini

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Avv. Gianluca Navarrini
Dottore di Ricerca in Diritto Processuale Civile - Università di Napoli
"Federico II"
Studio Legale De Propris
00137 - Roma, via U. Ojetti, 79
Tel. 06.8276309 - Fax 06.8274445
avv.navarrini a tin.it
http://www.studiodepropris.it



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